بيان در زندان  

جامعه حقوقدانان و به ويژه وكلاي دادگستري ايران در سير تاريخ حيات، همواره بزرگاني را با خود داشته كه چشمان باز و وجدان بيدار اجتماع عصر خويش بوده اند. مقاله زير اثر استاد دكتر رضا نوربها حقوقدان برجسته و وكيل محترم دادگستري به نقل از مجله تحقيقاتي حقوقي دانشگاه شهيد بهشتي مي باشد، از ياد نبرده ايم مقالات بياد ماندني ايشان را با عناوين «بحثي كوتاه در زمينه قانون مجازات اسلامي، نگاهي كوتاه به قانون مجازات اسلامي، مسئوليت جزايي اطفال و مجانين در قانون مجازات اسلامي، قانوني ترد در قالب شيشه اي» كه در سالهاي تيره و دشوار تصويب قانون مذكور، عدالت جويان را وامدار تعهد و تهور خويش نمود.

 

به باران شكايت تندي آفتاب را بردم، در پاسخم فقط باريد...
رضا نوربها – شهريور ۸۳

چكيده
آزادي بيان، نمونه اي از آزادي هايي است كه از حقوق طبيعي انسانها نشات مي گيرد. قوانين جزايي كه حامي آزادي هاي اساسي شهروندان هستند بايد به نحو روشن، شفاف و بدون ابهام و ايهام تنظيم و به تصويب قوه قانونگذاري برسند تا آزادي انديشه و بيان دستخوش آسيب قرار نگيرد. لذا تدوين قوانين جزايي هنري سخت ظريف و دقيق است.

متاسفانه گاه پيش مي آيد كه قانون جزا خود به دليل استفاده از كلمات مبهم و جمله هاي سرگردان آزادي بيان را نه تنها حمايت نميكند، بلكه آن را زنداني تعبيرها و تفسيرهاي متعدد مي نمايد كه نتيجه آن محدوديت آزادي بيان است.

نمونه هاي روشن اين محدوديتها را مي توان در قانون مجازات اسلامي و قانون مطبوعات ديد. از طرف ديگر عدم تعريف جرايم سياسي كه قانون اساسي بر آن تاكيد كرده و پس از سالها انتظار همچنان بلاتكليف است آزادي بيان را بيشتر دچار سرگرداني كرده است.


مقدمه
«اميدوارم آن زمان گذشته باشد و ديگر لازم نباشد كه از آزادي مطبوعات به عنوان تاميني كه در مقابل دولت فاسد يا ستمگر موجود است دفاع شود، به نظر مي رسد ديگر استدلالي براي اين امر لازم نباشد كه قوه قانونگذار يا قوه مجريه كه منافع او با منافع ملت يكي نيست حق ندارد كه بخواهد اعتقاداتي را بر مردم تحميل كند يا تعيين كند كه مردم چه نوع عقايد يا دلايلي را بايد بشنوند يا نشنوند...».

اين قسمتي از ديدگاه فيلسوفي است كه يكصد و نود و هشت سال پيش به دنيا آمده و با پشت سر گذاشتن سالها مطالعه و تجربه با صراحت و روشني بر آزادي بيان و به خصوص «آزادي مطبوعات» تاكيد كرده است، اما درست در همان تاريخي كه تازه فيلسوف انگليسي اين مطلب را نوشته بود تعقيب و توقيف مطبوعات در ۱۸۵۸ در انگلستان پيش آمد. وي در اين باره مي گويد: «اين واقعه تاسف آور و دخالت بي جاي دولت در آزادي مطبوعات مرا وادار نكرده است كه كلمه اي را از آنچه گفته ام تغيير دهم...».

به نظر مي رسد بحث آزادي بيان را نميتوان تنها در مقابل دولتهاي فاسد و ستمگر آنچنان كه فيلسوف مي گويد مطرح كرد بلكه دولتهاي صالح نيز در صورت محدود ساختن آزادي بيان به دولت ستمگر تبديل خواهند شد. در عصر ما، برخي نظرات معتدل بحث آزادي بيان را با محدود كردن بيان تا حدود معيني يكي مي دانند و با اين توجيه اصل آزادي بيان را دچار سرگرداني و نابساماني مي نمايند و استدلال آنها نيز چنين است: «آزادي حدودي دارد و تجاوز از اين حدود را نميتوان تحمل كرد».

با اين ديدگاه، افراد جامعه هر يك معيار اندازه گيري حدود آزادي مي شوند و مقياس سنجش كيفيت و كميت آن. البته در اين ميان آنچه ذبح مي شود اصل آزادي است كه از زير چاقوي اعتقادات گوناگون مختلف لاشه لاشه بيرون مي آيد و آن چنان است كه شناخت آن مطلقا آسان نيست. اما معاندين آزادي بيان غالباً به اين استدلال عاميانه و مردم فريب توسل مي جويند كه: «آيا بايد هر كس هر چه در دل تنگش دارد بگويد، هتاكي و فحاشي كند و زبان سرخ به خشم بر افراد فرو ريزد و به عنوان آزادي بيان كسي مانع او نباشد...» اين استدلال مهجور همان قدر ناصواب است كه عنوان شود اگر كسي به فرض آدم كشت نبايد مجازات شود؟! و يا اگر كسي سرقت كرد نبايد تحمل كيفر كند!! قبح قتل و سرقت را نميتوان مترادف با حرمت انسان و مال او دانست. همچنانكه قبح هتاكي و فحاشي را نميتوان با آزادي بيان يكي گرفت.

متاسفانه تنگ نظران بي شكيب تحمل آزادي بيان را ندارند و با آن در ستيزند و اين عناد چه از نيت سوء باشد يا بدون آن در حد واكنش هاي مختلفي ظاهر مي شود، اما بسيار پيش مي آيد كه قانون گذاران خود با حربه قانون، آزادي بيان را به زنجير مي كشند و آن را زنداني الفاظ و تعابير گوناگون خود مي كنند و بيان را به اسارت اين تعابير و الفاظ در مي آورند. قدر ناشناسي آزادي را بر مردم عادي مي توان بخشيد اما بر قانون گذاران، حاكمان و دولتمردان چنين بخششي روا نيست.

در كشور ما از سويي در قوانين عام جزايي محدوديت آزادي بيان در مواردي به روشني ديده مي شود و از طرف ديگر در قوانين خاص چون قانون مطبوعات نيز مي توان به محدوديتهاي متعدد وارد بر آزادي بيان پي برد. علاوه بر آن كه گاه به دلايلي قانونگذار از الزامات قانون اساسي دوري جسته و سرنوشت بسياري از افراد را دستخوش ترديد يا ابهامات فراوان كرده است.

الف) در قانون مجازات
در قانون مجازات گاه به شكلي روشن و گاه به طريقي كمتر شفاف محدوديت آزادي بيان را مي توان ديد. لازم به يادآوري است كه ممكن است در نظر برخي تعابيري كه ما از قانون داريم صحيح نباشد و حتي بتوان تعبير مخالفي از آنها ارائه داد اما ذكر اين نكته نيز ضروري است كه قوانين جزايي نبايد تاب تفسيرهاي موسع را داشته باشند و حربه اي در اختيار دادگاهها باشند تا به هر نحوي كه مي خواهند از آن استفاده كنند.

مثالهايي از اين گونه قوانين كه آزادي بيان را محدود مي كنند و يا توانايي محدود كردن آن را دارند روشنگر امكان وجود تفسيرهاي نا خوشايندي براي محدوديت اين آزادي است.

مثال۱- ماده ۵۰۰ قانون مجازات اسلامي
طبق اين ماده: «هر كس عليه نظام جمهوري اسلامي ايران يا به نفع گروهها و سازمانهاي مخالف نظام «به هر نحو» فعاليت تبليغي نمايد به حبس از سه ماه تا يك سال محكوم خواهد شد».
از انحاء فعاليت تبليغي مي توان بيان را قيد كرد. قانونگذار هر نحو فعاليت تبليغي را قابل مجازات دانسته است.

با چنين ماده قانوني مي توان هر نوع بياني را هر چند ساده فعاليت تبليغي عليه نظام دانست. قانونگذار مطلقاً بدين نكته توجه نداشته است كه همه مردم حق دارند همان گونه كه از نظام حمايت مي كنند از آن نيز انتقاد نمايند و حتي گاه مي توان منتظر انتقادات بسيار شديدي نيز بود كه ممكن است تعبير به فعاليت تبليغي گردد، ولي اين حق مردم است كه زبان به شكوه گشايند، گله كنند و يا انتقاد نمايند. ممكن است همان طور كه اشاره كردم در تفسير اين ماده قانوني عنوان شود كه اين تبليغ بايد عليه نظام باشد و بيان ساده مبني بر انتقاد را نميتوان تبليغ تلقي كرد، اما سوال اين است كه چه ضمانت اجرايي وجود دارد اگر دادگاهي تفسير اخير را ناديده انگارد و هر نوع بياني را تبليغ عليه نظام نداند؟ ماده ۵۰۰ دقيقاً آزادي هاي قانوني را به بند كشيده من جمله آزادي بيان را.

مثال۲- «توهين» و «اهانت»
«توهين» و «اهانت» اگر به طور شفاف در قوانين جزايي منعكس نگردند و مصاديق آنها روشن نشود آزادي بيان را محدود مي كنند، زيرا مي توان هر كلمه و هر جمله اي را بسته به ذائقه هاي مختلف توهين تلقي كرد و با آن برخورد جزايي نمود. اين دو جرم را مي توان در مواد ۵۱۳، ۵۱۴، ۵۱۷، ۶۰۸ و ۶۰۹ قانون مجازات اسلامي و بندهاي ۷ و ۸ ماده ۶ و مواد ۲۶ و ۲۷ قانون مطبوعات ديد.

اما استفاده نابجاي برخي از دادگاهها از اين دو عنوان و تضييق آزادي بيان به دليل وسعت كلمات «توهين» و «اهانت» موجب شد تا علاوه بر آن كه اداره حقوقي قوه قضاييه در موارد گوناگون ناچار به اظهارنظر شود، بلكه قانون استفساريه اي از مجلس شوراي اسلامي نسبت به كلمه اهانت، توهين و يا هتك حرمت مندرج در مقررات جزايي نيز تصويب شود.

موضوع استفساريه: ماده واحده، آيا منظور از عبارت (اهانت، توهين و يا هتك حرمت) مندرج در مقررات جزايي از جمله مواد ۵۱۳، ۵۱۴، ۶۰۸ و ۶۰۹ قانون مجازات اسلامي و بندهاي ۷ و ۸ ماده ۶ و مواد ۲۶ و ۲۷ قانون مطبوعات عبارت است از بكار بردن الفاظي كه دلالت صريح بر فحاشي و سب و لعن دارد يا خير؟ در صورت عدم صراحت مطلب و انكار متهم بر قصد اهانت و هتك حرمت آيا موضوع از مصاديق موارد مذكور مي باشد يا خير؟

نظر مجلس: «از نظر مقررات كيفري اهانت و توهين و... عبارت است از بكار بردن الفاظي كه صريح يا ظاهر باشد و يا ارتكاب اعمال و انجام حركاتي كه با لحاظ عرفيات جامعه و با در نظر گرفتن شرايط زماني و مكاني و موقعيت اشخاص موجب تخفيف و تحقير آنان شود و با عدم ظهور الفاظ توهين تلقي نميگردد.».
هر چند اين استفساريه تا حدي مي تواند روشنگر محدوده توهين و اهانت باشد اما همچنان از جهات گوناگون نارسا و مبهم است و نميتواند حدود توهين را به طور دقيق مشخص نمايد.

بي ترديد نميتوان در قوانين جزايي و يا ديگر قوانين كليه موارد و مصاديق را منعكس كرد و اما مي توان با دقت در استفاده از كلمات و جمله ها مشكلات زيادي را از بين برد كه موجب تعابير گوناگون و احتمالاً سوء استفاده هاي زيركانه قرار نگيرد.

ب) جرم سياسي
يكي از نمودهاي روشن محدوديت بيان را بايد در عدم تعريف جرم سياسي دانست. بيست و پنج سال از عمر قانون اساسي ايران گذشته و متاسفانه اصل يكصد و شصت و هشتم اگر چه به ظاهر فراموش نشده اما در پيچ و خم ديدگاه هاي مجلسيان دوره ششم و شوراي نگهبان گرفتار شد و هنوز نيز همچنان زنداني است. گروه اول كه عمرشان با طوفان رد صلاحيت ها به سرآمد بر تعريف اين جرم پا فشردند اما در مقابل گروه دوم كه اعتقادي به تعريف اين جرم نداشتند راه به جايي نبردند و خسته از تلاشهاي خود چشم به آينده اي مجهول دوخته اند.

عدم تعريف جرم سياسي، توهين، افترا، هتك حرمت و به خصوص تشويش اذهان عمومي را تبديل به حربه هاي برنده اي عليه آزادي بيان كرد و زندان، شلاق و حتي اعدام را به رخ كساني كشاند كه معتقد به نقد حكومت بودند و طعم ناخوشايند برخي از اظهارنظر ها را نيز در ازاي اين اعتقاد چشيدند.

البته نميتوان منكر اين مساله شد كه تعريف جرم سياسي چندان ساده نيست به خصوص در كشور ما كه با توجه به مقررات شرعي اين مساله حتي مشكل مي نمايد در نتيجه نه مجلس شوراي اسلامي حق زمين گير كردن اين اصل مهم قانون اساسي را دارد و نه شوراي نگهبان و چنانچه به راستي معتقد به اجراي قانون هستند بايد هر چه سريع تر راهكارهاي مناسب را پيدا كنند و از جرم سياسي تعريف مشخصي ارائه دهند.

بي ترديد اگر تعريف جرم سياسي معلوم گردد ديگر نميتوان به سادگي به اصطلاحات گنگ و مبهمي چون، تشويش اذهان عمومي آزادي افراد را در نگارش و بيان محدود كرد و در صورت وقوع جرم نيز هيات منصفه (مشروط بر وجود يك هيات منصفه مردمي) مي تواند حدود اين مسائل را مشخص و لطمه به آزادي بيان را محدود نمايد.

عدم تعريف جرم سياسي بي ترديد محدوديت آزادي بيان و انديشه است و اگر حكومت بخواهد به اين محدوديت ادامه دهد كه افراد غير مطيع را تحت سيطرهء خود قرار دهد بايد گفت: «حكومتي كه پرورش روحي و اعتلاي نفس افراد خود را محدود مي كند و يا در حداقل نگاه مي دارد، دولتي كه افراد را كوچك روزي مي كند تا بهتر بر آنها مسلط باشد هر چند كه از تسلط بر آنان نفع آنان را در نظر داشته باشد، متوجه مي شود كه با افراد كوچك و ناتوان كارهاي بزرگ نميتوان كرد. چنين دولتي روزي پي خواهد برد كه كفايت دستگاه حكومت كه به خاطر آن همه چيز را فدا كرده است براي او حاصلي ندارد زيرا نيروي حياتي و محركي را كه براي چرخاندن اين دستگاه لازم است، خود نابود كرده است».

اين ديدگاه هاي پر دغدغه حكايت از دلبستگي به آزادي بيان است كه هر كلمه اي و يا جمله اي به دليل بار كيفري در نطفه خفه نشود و بيان از آزادي دور نگردد. درست است كه قانون مجازات در فصل پانزدهم خود عنوان هتك حرمت اشخاص را انتخاب كرده و به توهين و اهانت پرداخته است و به ظاهر قانونگذار كرامت انساني را مورد توجه قرار داده اما غفلت از اين نكته اساسي كه ممكن است بي دقتي در انتخاب كلمات و عناوين مجرمانه كرامت والا تري را كه آزادي بيان است دستخوش آسيب كند بسيار سنگين است.

البته غفلت از اين نكته ظريف كه قانون بايد حامي حيثيت افراد باشد خطرناك است، اما قانون خود بايد تابع اصول و قواعدي باشد كه سوء استفاده از آن يا ممكن نگردد يا لااقل امكان آن بسيار اندك باشد. همچنان كه در سالهاي اخير سوء استفاده هاي زيادي از كلمات توهين، اهانت، افترا، تشويش اذهان عمومي شده است و افرادي در بند شده اند كه بيان آزاد داشته اند و محكوميت آنها حكايت از آن داشته كه بايد بيان خود را در بند نهند و دهان به گفتن نگشايند! كه زبان سرخ سر سبز مي دهد بر باد!!

ج) قانون مطبوعات
طبق اصل ۲۴ قانون اساسي: «نشريات و مطبوعات در بيان مطالب آزادند مگر آن كه مخل مباني اسلام يا حقوق عمومي باشد. تفصيل آن را قانون تعيين مي كند».
صرفنظر از ابهام كلي اين اصل و مواجهه با اين نكته اساسي كه اخلال در مباني اسلام و يا حقوق عمومي چيست و اين كه قوانين عادي تفصيل اين اخلال را به نحو روشن و دقيق مشخص نكرده اند، بايد گفت اگر چه در قانون مطبوعات سعي شده تا حدي اين مسائل روشن شود اما متاسفانه اشكالات وسيعي بر اين قانون نيز مي توان وارد نمود، چرا كه آزادي بيان را شديداً دستخوش تحديد كرده است.

طبق ماده ۶ قانون مطبوعات مصوب ۱۳۶۴ (اصلاحي ۳۰/۱/۱۳۷۹): «نشريات جز در موارد اخلال در مباني و احكام اسلام و حقوق عمومي و خصوصي كه در اين فصل مشخص مي شوند آزادند:

۱-نشر مطالب الحادي و مخالف موازين اسلامي و ترويج مطالبي كه بر اساس جمهوري اسلامي لطمه وارد كند،

۲- اشاعه فحشا و منكرات و انتشار عكسها و تصاوير و مطالب بر خلاف عفت عمومي،

۳- تبليغ و ترويج اسراف و تبذير،

۴- ايجاد اختلاف مابين اقشار جامعه، به ويژه از طريق طرح مسائل نژادي و قومي،

۵- تحريص و تشويق افراد و گروهها به ارتكاب اعمالي عليه امنيت، حيثيت و منافع جمهوري اسلامي ايران در داخل و يا خارج،

۶- فاش نمودن و انتشار اسناد و دستورها و مسائل محرمانه، اسرار نيروهاي مسلح جمهوري اسلامي، نقشه و استحكامات نظامي، انتشار مذاكرات غير علني مجلس شوراي اسلامي و محاكم غير علني دادگستري و تحقيقات مراجع قضايي بدون مجوز قانوني،

۷- اهانت به دين مبين اسلام و مقدسات آن و همچنين اهانت و مقام معظم رهبري و مراجع مسلم تقليد،

۸- افترا به مقامات، نهادها، ارگان ها و هر يك از افراد كشور و توهين به اشخاص حقيقي و حقوقي كه حرمت شرعي دارند، اگر چه از طريق عكس يا كاريكاتور باشد،

۹- سرقت هاي ادبي و همچنين نقل مطالب از مطبوعات و احزاب و گروه هاي منحرف و مخالف اسلام (داخلي و خارجي) به نحوي كه تبليغ از آنها باشد (حدود موارد فوق را آيين نامه مشخص مي كند)،

۱۰- (الحاقي ۲۱/۵/۱۳۷۷) استفاده ابزاري از افراد (اعم از زن و مرد) در تصاوير و محتوي، تحقير و توهين به جنس زن، تبليغ تشريفات و تجملات نامشروع و غيرقانوني.

۱۱- (الحاقي ۳۰/۱/۱۳۷۹) پخش شايعات و مطالب خلاف واقع و يا تحريف مطالب ديگران،

۱۲- (الحاقي ۳۰/۱/۱۳۷۹) انتشار مطلب عليه قانون اساسي.
تبصره ۱- ...
تبصره ۲- (الحاقي ۲۱/۵/۱۳۷۷) متخلف از موارد مندرج در اين ماده مستوجب مجازاتهاي مقرر در ماده ۶۹۸ قانون مجازات اسلامي خواهد بود و در صورت اصرار مستوجب تشديد مجازات و لغو پروانه مي باشد».

به اعتقاد ما ماده ۶ قانون مطبوعات با اصلاحات بعدي آن آينه تمام نماي محدوديتهاي وارد بر آزادي بيان است. اين انتقاد البته نه بر تمام بندهاي ماده كه بر برخي از آنها بيشتر نمود دارد. ورود به يكايك بندهاي ماده ۶ مستلزم بررسي جداگانه و دقت در حول و حوش كلمات و قلمرو آنهاست كه گنجايش اين مقاله براي كند و كاو در هر يك از آنها كافي نيست اما اشاره به برخي از آنها به دليل اهميت بيشتر كه در محدوديت آزادي بيان دارند لازم است:

قانون اساسي به عنوان قانون مادر و ام القوانين كشور مورد احترام است ليكن با حربه جرم شناختن «انتشار مطلب عليه قانون اساسي» (بند ۱۲ ماده ۱۶) حق انتقاد را از افراد گرفتن چه مفهومي دارد؟ ممكن است در پاسخ اين ايراد عنوان كنند كه انتقاد، خروج از انتشار مطلب عليه قانون اساسي دارد اما اگر من در همين مقاله اشاره كرده ام كه اصل ۲۴ قانون اساسي مبهم و داراي اشكال است و به زعم دادگاهي، نقد من انتشار مطلب عليه قانون اساسي تلقي شد چه ضمانتي وجود دارد كه دادگاه ياد شده به شلاق محكومم نكند و يا به زندانم براي اين عقيده نسپارد!!

وانگهي ترساندن افراد از انتقاد، سد كردن انديشه هاي جامعه است و آيا نويسندگان اين قانون خود خلاف قانون اساسي كه حق آزادي بيان را به صراحت عنوان كرده رفتار نكرده اند و قابل تعقيب و مجازات نيستند؟ به نظر مي رسد سال ۱۳۷۹ كه اين بند در آن سال به قانون مطبوعات اضافه شده سال زبان درازي مطبوعات بوده است كه جرات نقد به قانون اساسي را داشته اند.

در بند ۸ توهين به اشخاص حقيقي و حقوقي كه حرمت شرعي دارند قيد شده. مقصود از داشتن حرمت شرعي چيست و چه افرادي فاقد حرمت شرعي هستند كه مي توان به آنها توهين كرد!؟

همه افراد جامعه به دليل خلق به عنوان انسان و جانشين خداوند در زمين از حرمت برخوردارند و قيد «شرعي» به دنبال كلمه حرمت متبادر به ذهن مي كند كه به عنوان مثال صرفاً مسلمانان از حرمت شرعي برخوردارند و يا دارندگان اديان ابراهيمي و لذا

مي توان در غير اين موارد به افراد ديگر توهين كرد و باكي از مجازات نداشت!
در بند ۱ قانون مطبوعات «نشر مطالب الحادي و مخالف موازين اسلامي و ترويج مطالبي كه به اساس جمهوري اسلامي لطمه وارد كند» به عنوان تفصيل اصل ۲۴ قانون اساسي آمده است.

اين نكته البته دور از انتظار نيست كه در حكومتي كه اساس خود را بر موازين شرع مي داند حاكمان به بهانه خلاف شرع بودن تاب انتشار مطالب و بيان ديدگاه هاي مغاير با حكومت را ندارند و اين نكته نيز صحيح است كه اصولاً مطبوعات نبايد به بيان و نشر مطالبي بپردازند كه انسانهاي معتقد به موازين شرعي را دچار دغدغه خاطر كنند، اما نكته مهم تر آن است كه عدم رعايت اين موارد غالباً موجب تفسير در قانون مطبوعات شده، جرم شناخته مي شود و منطبق با ماده ۲۳ تا ۳۵ همان قانون قابل كيفر است كه مجازات گاه نيز بسيار شديد مي باشد.

ايراد مهم من از باب عدم رعايت اصول حقوق جزا، كشدار بودن مفاهيم مندرج در بند ۱ و برخي ديگر از بندهاي قانون مطبوعات، ابهام در اين مفاهيم و اشكال بر حدود و ثغور آنهاست.

من بارها در نوشته هاي خود اشاره به اين مطلب كرده ام (و نه تنها من بلكه همه حقوقداناني كه رعايت اصول حقوق جزا را مد نظر دارند) كه كلمات، به خصوص وقتي كه بار مجرمانه مي گيرند بايد آنچنان شفاف، روشن، خالي از ابهام و ايهام باشند كه هر يك از شهروندان بتواند حدود آنها را بشناسد و خود را با موارد مختلف تطبيق دهد. مطالب الحادي كدامند؟ و در چه زمينه هايي مخالف موازين اسلامي هستند؟ و چه مطالبي به اساس جمهوري اسلامي لطمه وارد مي كند؟ و حدود اين مخالفت ها و لطمه ها چيست؟ هيچ يك از اينها در قانون مطبوعات مشخص نشده و بر عهده دادگاه ها گذاشته شده و هيات منصفه اي كه نقشي در برائت و مجرميت متهمان ندارد! آيا اين به راستي محدوديت كامل بيان نيست؟ و ترس از اين كه هر كلمه اي يا جمله اي را دادگاهي به ميل خود مخالف موازين اسلامي بداند و يا آن را الحادي تلقي كند؟!

اگر اصل ۲۴ قانون اساسي مقرر داشته كه تفصيل مطالب را قانون عادي معين مي كند تكليفي سخت برعهده قانونگذار گذاشته كه با دقت و حوصله و مراقبت در آزادي هاي افراد و رعايت حيثيت و شئون آنها اين موارد را روشن كند. متاسفانه چنين به نظر مي رسد كه قانون گذاران ما نه حوصله بررسي دقيق اين موارد را داشته اند و نه از توانايي هاي لازم براي شناخت حدود آزادي و رقيت انسان برخوردار بوده اند.

۱-همين ايراد حتي شديدتر بر شوراي نگهبان قانون اساسي نيز وارد است چرا كه در بررسي اين مسائل با حقوق اساسي ملت دقت لازم مبذول نداشته اند.

۲- اشكال روشن ديگر بر بند ۹ قانون وارد است كه به احزاب و گروه هاي منحرف و مخالف اسلام اشاره مي كند. گروه هاي منحرف كدامند و مخالف اسلام كدام؟ اگر ديدگاهي مطرح شود كه عين اسلام است اما مخالف رژيم و رفتار آن، چه ضمانتي وجود دارد كه بي گناهي به گناه عقيده و يا انتشار مطالبي كه به زعم خود او عين اسلام است مخالف اسلام تلقي نشود؟ و در دادگاهها محكوم نگردد؟!

۳- از اين گونه اشكالات بر بندهاي ديگر ماده ۶ قانون مطبوعات نيز وارد است كه به دليل جلوگيري از طولاني شدن كلام از آن چشم مي پوشم.

جرايم و مجازاتها در قانون مطبوعات
صرفنظر از محدوديتهاي وارد بر آزادي بيان در قانون مطبوعات و جرم انگاريهاي بي رويه در غالب موارد متاسفانه اين آزادي با مجازاتهاي نا معين محدوديت بيشتري پيدا كرده است. ارجاع مجازات هايي به قانون تعزيرات چون مواد ۲۵، ۲۶، ۲۹ و ۳۱ صحيح نيست و بخصوص مواردي چون ماده ۲۸ كه عنوان مي كند: «انتشار عكسها و... ممنوع و موجب تعزير شرعي است و اصرار بر آن بر موجب تشديد كيفر و لغو پروانه خواهد بود.»

مطلقاً با اصول حقوق جزا همخواني ندارد زيرا حدود تشديد تعزير مشخص نشده صرفنظر از اين كه خود تعزير نيز نامشخص است و خلاف اصل قانوني بودن مجازات ها است و «اصرار بر آن» نيز در ماده قيد شده مبهم و مجمل است. همين اشكال بر ماده ۳۲ نيز وارد است كه قانون نظر حاكم شرع را در برخورد با افرادي كه در نشريه اي خود را بر خلاف واقع صاحب پروانه انتشار يا... معرفي كنند ملاك تصميم گيري قرار داده است و مشخص نيست كه حاكم شرع مي تواند مجازات كند يا خير؟

نكته بسيار جالب تر وجود ماده نوظهور ۳۵ (اصلاحي ۳۰/۱/۱۳۷۹) است كه عنوان مي دارد: تخلف از مقررات اين قانون جرم است (كه البته قبلاً به جرايمي اشاره كرده!!) و چنانچه در قانون مجازات اسلامي و اين قانون براي آن مجازات تعيين نشده باشد متخلف به يكي از مجازاتهاي ذيل محكوم مي شود».

الف- جزاي نقدي از يك ميليون تا بيست ميليون ريال.
ب- تعطيلي نشريه حداكثر تا شش ماه در مورد روزنامه ها و حداكثر تا يك سال در مورد ساير نشريات،
تبصره الحاقي ۳۰/۱/۱۳۷۹ نيز تبديل مجازات را پذيرفته است.

قانون خواسته با اين ماده اشكال اصلي قانوني بودن مجازاتها را كه در برخي از موارد قبلي به وجود آمده حل كند، در حالي كه مي دانيم هر جرمي با وصف مجرمانه خاص خود مستلزم مجازاتي مناسب با آن بايد به طور جداگانه در قانون جزا مطرح شود و مشخص نيست چرا قانونگذار به اين تكليف خود عمل نكرده كه ناچار شده با اصلاحي سال ۱۳۷۹ اين خلا را پر كند.

به هر حال اين گنگي و ابهام در مقررات جزايي نيز موجب تشديد محدوديت در آزادي بيان است. زيرا ابهام و ايهام افراد را سردرگم و نا ايمن از گزندهاي احتمالي مي كند و موجب احتياط بيش از حد و سكوت در مواردي كه لازم نيست خواهد شد.

نتيجه گيري
آنچه كه به عنوان محدوديتهاي آزادي بيان مطرح گرديد بدين منظور نبوده است كه زبان در دهان به هر شكل دلخواه بگردد و قلم به هر نحو كه غرايز آن را بچرخاند، تصور نميكنم هيچ كس با اين موضوع موافق باشد كه هر كس هر چه دلش خواست آداب و ترتيبي نجويد و بگويد آنچه كه دل تنگ او مي خواهد، اما آزادي بيان را نيز نميتوان به هر شكل و بخصوص با ابزار قانون و استفاده از مجازات محدود كرد و زبان در كام بريد كه به اين و آن بر نخورد و از اين و آن شكوه نكند هر چند بيان كلام حق باشد كه بايد گفته شود و ناگفتنش گناه.

متاسفانه در كشور ما علي رغم شعارهاي جذاب بر وجود آزادي، بيان به نحوي شديد در بند شده است و زنجيرهاي بندها را به پاي قانون بسته اند تا كسي را پرواي اعتراض نباشد اين ادعا را كه قانون تكليف همه چيز را روشن كرده چنانچه قانون درست، منطقي و منطبق با عدالت نباشد نميتوان پذيرفت. قانون بد را نميتوان مدتي داور عادل و بيطرف حقوق و آزادي هاي افراد دانست. با قانون بد مي توان مدتي مردم را مهار كرد اما چون هيچ قانوني ازلي نيست قانون بد به ناچار در مسلخ تاريخ معدوم خواهد شد، اما تا كشته شدن آن چه ارواح بي گناهي كه فدا مي شوند، ضربات سخت شلاق را تحمل مي كنند، آزادي هاي فردي را در پشت ميله هاي زندان اسير مي بينند و جانهاي خود را بر سر دار.

چه كسي جوابگوي قانون نارسا و غير عادلانه است و پاسخگوي اعمال مجريان گاه بي پروا در اجراي چنين قانوني.

قانون بد خود زنداني است پر ملال به خصوص براي آزادي هاي افراد و بسيار سخت است شكستن ميله هاي اين زندان كه حاميان نا آگاه آن به نام احترام به قانون در بند ضخامت قطر ميله ها و بلند كردن حصار هاي ديوارهاي آن هستند.

ارسا ل:امیررضا سوخته زاری وکیل ومشاوره حقوقی

جايگاه امور حسبي و حقوق ثبت در حقوق ايران

جايگاه امور حسبي و حقوق ثبت در حقوق ايران

اولين بحث ما تعيين جايگاه امور حسبي و حقوق ثبت در مجموع مقررات موضوعه مملكتي است .

الف – در مورد امور حسبي مي بايد مسئله بدينگونه تحليل گردد كه اين امور علي الاطلاق نه بعنوان رشته مستقل حقوقي بلكه به عنوان پايه تمام قوانين و مقررات عمومي و خصوصي آمرانه حضور محسوس داشته و وجود حق و اعمال آن مبتني بر فقدان موانع ناشي از امور حسبي است : تحليل مباني زير روشنگر خواهد بود .

 

1)   – دائز مدار حقوق ، انسان است و حيات انساني از تاريخ انعقاد نطفه در رحم مادر به شرط زنده متولد شدن حاصل ميگردد و همان لحظه آغاز استحقاق داراشدن حق ميباشد.

2)   – استحقاق داراشدن حق ( اهليت تمتع ) با امكان اعمال آن و اهميت استيفاء مقوله يكساني نيست و اعمال حقوق با توجه به نوع و چگونگي حق به مقدمات و شرايطي بستگي دارد كه از جمله مهمترين اين شرايط بلوغ جسمي و حصول رشد عقلي است .

3)   – بحث حجر و شناخت افراد محجور كه مطابق ماده 1207 قانون مدني از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع ميباشند از جمله مهمترين مسائل مطرح در امور حسبي است كه تمهيدات قانوني امور مربوط به اعمال حقوق آنها و كسانيكه ميتوانند به نمايندگي محجورين عهده دار امور آنها باشند بخش مهمي از مسائل امور حسبي را در بر مي گيرد . مسائل ولايت قهري پدر و جد پدري – حضانت – قيوميت و حدود اختيارات و محدوديتهاي اعمال اين نمايندگي در زمره مباحث امور حسبي قرار مي گيرد .

4)   – فوت افراد هر چند پايان اهليت تمتع و بالما‏ل استيفاء حقوق ميباشد ليكن از نظر حقوقي منشاء پيدايش حقوق و تعهدات خاصي است كه تحت عناوين امور تركه – و اداره و تصفيه آن و و صايا و انواع وصيتنامه ها و مسائل مرتبط با ورثه و حدود قائم مقامي آنها در قبال تعهدات مالي متوفي بعنوان مسائل حسبي در خور بررسي است .

ب – قاعده كلي در مورد مسائل حسبي غير برافعي بودن آنست و بدون اينكه رسيدگي به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه باشد دادگاهها مكلف به اقدام و اتخاذ تصميم نسبت به آن ميباشند ( ماده 1 ق امورحسبي ) . مثال بارز لزوم مهروموم تركه – رفع مهروموم – تعيين قيم – نصب امين- عزل قيم و حفظ و حمايت از صغار و مجانين و مراقبت از آنها بصورت تعيين قيم اتفاقي و نظارت در اعمال مالي قيم و امور مرتبط با ازدواج محجورين است .

فوت افراد هر چند پايان اهليت تمتع و بالما‏ل استيفاء حقوق ميباشد ليكن از نظر حقوقي منشاء پيدايش حقوق و تعهدات خاصي است كه تحت عناوين امور تركه – و اداره و تصفيه آن و و صايا و انواع وصيتنامه ها و مسائل مرتبط با ورثه و حدود قائم مقامي آنها در قبال تعهدات مالي متوفي بعنوان مسائل حسبي در خور بررسي است .

1.    عليرغم غير ترافعي بودن امور حسبي غالب مسائل حسبيه ميتواند واجد جنبه ترافعي شود مثل دعوي نسب – دعوي اصل نكاح و طلاق – دعوي ابطال وصيت نامه – دعوي تقسيم تركه بافرض اختلاف در وراثت – زوجيت – ومالكيت .

2.    ارتباط مسائل حسبي با نظم عمومي و آمره بودن آن ويژگي ديگر اين امور است . اين خصوصيت ، امور حسبي را از حيطه مسائل حقوق خصوصي و اصل آزادي اراده افراد در اعمال حقوق خارج كرده و براي آن جنبه عمومي و آمريت ايجاد مي نمايد كه لاجرم مستلزم نظارت و مداخله دولت بمعني وسيع كلمه و قوه قضائيه با نمايندگي دادستان به معني اخص در مسائل مرتبط با آن خواهد بود . ( لزوم تعيين قيم براي صغار بدون ولي قهري و نظارت در امور مالي صغار از طريق گزارشات ساليانه قيم و نيز ممنوعيت فروش اموال غير منقول صغار بدون اذن دادستان و عزل ولي قهري در صورت عدم رعايت غبطه صغير ( ماده 1184 اصلاحي قانون مدني ) .

ج – جايگاه حقوق ثبت در مجموعه ثبت در مجموعه قوانين موضوعه جايگاه حقوق عمومي و با ويژگي آمريت آن ميباشد . در يك تعريف كلي ميتوان مسائل حقوق ثبت و اعمدتاً مسائل شكلي دانست كه نظارت و مداخله نهادهاي عمومي و دولتي در آن بصورت وسيع مشهود بوده و اعمال و اجراي آن در حيطه صلاحيت سازمان ثبت اسناد و املاك و نهاد مشخص حقوقي بنام دفاتر اسناد رسمي ميباشد .

بحث اعتبار اسناد رسمي و قابليت اجراي مفاد آن و صلاحيت دفاتر اسناد رسمي و سردفتران و نيز تخلفات و جرائم و مجازاتهاي مرتبط با كاركنان و اجزاء سازمان ثبت و دفاتر اسناد رسمي در اين رشته حقوقي مور بحث قرار مي گيرد بدون اينكه مفاهيم حقوقي مربوط به عقود – معاملات و اسناد مالكيت و اسباب تملك مورد بحث قرار گيرد .

حقوق ثبت و مسائل ثبتي ارتباط بسيار عميق و بنيادي با حقوق مدني دارد و همانطوريكه اشره شد مفاهيم حقوقي مرتبط با عقود و معاملات و ماهيت قراردادها و اسباب تملك خارج از محدوده حقوق ثبت بوده و جايگاه اين مباحث حقوق مدني است و بر اين اساس ميتوان ارتباط اين دو رشته حقوقي را مورد بررسي قرار داد ضمن آنكه اصل آزادي اراده در حقوق مدني جايگاهي در امور ثبتي نداشته و مسائل ثبتي عمدتاً آمره بوده و با نظم عمومي همراه است.

بحث حجر و شناخت افراد محجور كه مطابق ماده 1207 قانون مدني از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع ميباشند از جمله مهمترين مسائل مطرح در امور حسبي است

 مسائل ثبتي و امور آن بطور غيرمستقيم با حقوق كيفري برخورد دارد. دعاوي نظير فروش و معامله نسبت به مال غيرمنقول متعلق به غير در فرض اختلاف و مالكيت و تصرف عداوني نسبت به مال غير و جعل اسناد هر كدام به نحوي با حقوق ثبت مرتبط بوده و ناگزير از استمداد مباني اين رشته حقوقي است. اين در موقعيتي است كه ركن مسوليت كيفري و ترتب آن به فرد متفرع بر حصول بلوغ بوده ومحكوميت جزائي و محكوميت جزائي صغار و مجانين به جهت مغايرت با موازين حقوقي پذيرفته نيست و في الجمله در تحليل ركن معنوي جرم مباحث مرتبط با امور حسبي حضور وسيعي دارند. در تشخيص ميزان مسئوليت كيفري مباشر و مسبب وقوع جرائم نيز ناگزير از ورود به مسائل حسبي خواهيم بود. اين در حالي استكه اساساً مداخله قيم و ولي قهري در دعاوي كيفري و حقوقي مطرح عليه محجورين (بالاخص صغار و مجانين) و نيز تعيين قيم اتفاقي در جرائم نسبت به اولياء قهري اينستكه مسائل حسبي را با امور كيفري به وضوح نشان مي دهد. به لحاظ اهميت كمتر از ورود به مبحث ارتباط حقوق ثبت و امور حسبي در ساير رشته هاي حقوق اهتراز مي شود.

احکام سرقت اطفال از منظر فقها

پيش از ورود به مبحث اصلي به صورت مختصر و از باب مقدمه به موضوعات 3 گانه تعريف سرقت، مجازات سارق و شروط اجراي حد سرقت اشاره مي شود.
تعريف سرقت
شيخ طوسي سرقت را به ربودن مال غير خود، که به اندازه يک ربع دينا و يا بيشتر باشد، تعريف کرده است. برخي ديگر سرقت را ربودن مال غير، بدون اجازه صريح و يا ضمني مالک و به صورت پنهاني دانسته اند.
ماده 197 قانون مجازات اسلامي نيز سرقت را ربودن مال ديگري به طور پنهاني عنوان کرده است.

 
حد و مجازات سارق
عامه فقهاي شيعه در ميزان مجازات شخص سارق اتفاق نظر دارند به اين که در مرتبه اول 4 انگشت از مفصل اصلي دست راست سارق و در مرتبه دوم پاي چپش از زير قبه ( برآمدگي) پا قطع مي شود. مرتبه سوم به حبس ابد محکوم و مرتبه چهارم، ولو در زندان دزدي کرده باشد، اعدام مي گردد.
شروط وجوب حد سرقت
در مورد تعداد شرايطي که مستوجب وجوب اجراي مجازات سرقت مي شود، در ميان فقهاي شيعه اختلافات مختصري وجود دارد. از اين رو برخي 8 مورد و گروه ديگري 9، 10، 13، و 14 شرط را براي اجراي مجازات مذکور لازم دانسته اند.
محقق حلي و حضرت امام خميني (ره) 8 مورد را شرط دانسته اند. مرحوم شيخ بهايي نيز در جامع عباسي 14 مورد را به عنوان شرط بيان کرده است. از جمله اين که سارق مختار باشد، آنچه سرقت کرده ماليت داشته باشد، سارق تو هم حليت نداشته باشد و مال ربوده شده از محرمات نباشد.
به منظور تکميل بحث به نظرات اهل سنت پيرامون سرقت نيز اشاره مي شود.
علماي عامه در تعريف سرقت گفته اند که سرقت عبارت است از آن که شخص عاقل و بالغ مالي را که در حرز است و به حد نصاب رسيده و يا معادل نصب است و آن مال، مال ديگري است و ملک او نيست و شبهه مالکيت هم ندارد، آن هم به صورت پنهاني ببرد و مختار و غير مکره بودن سارق را داخل در تعريف آن عنوان نموده اند.
در ارکان سرقت گفته اند که سرقت داراي 3 رکن است: سارق، مسروق و اصل سرقت و هر کدام داراي شرايطي هستند . سارق داراي 5 شرط است که اولين آن اين است که شخص سارق بايد بالغ و عاقل باشد. پس اگر طفلي سرقت کند قطع يد نمي شود؛ چون غير مکلف است.
احکام سرقت اطفال از نظر فقها
مشهور فقها بر اين عقيده هستند که اطفال در صورت انجام سرقت محکوم به قطع دست نمي شوند؛ بلکه از سوي حاکم شرع به ميزاني که مصلحت بداند، تأديب مي گردند.
صاحب جواهر پس از بيان اين مسأله مي فرمايد: علت عدم اجراي حد بر اطفال تمسک به حديث رفع القلم است.
وي در پايان بحث در خصوص قطع دست اطفال مي گويد: ينبغي الاحتياط بعدم القطع الا في ما اتفقت في الدلاله عليه و هو في الخامسه؛ شايسته است در اين موضوع احتياط به عدم قطع شود، مگر در دفعه پنجم که ادله بر بريدن دست طفل سارق دلالت دارند.
اما شيخ طوسي در اين موضوع عقيده اي بر خلاف مشهور فقها دارد.
وي مي فرمايد: درباره نخست که طفل سرقت کند، بخشيده مي شود و اگر دوباره سرقت کند، تأديب و در مرتبه سوم، بند انگشتانش را مي خراشند تا از آن خون بيايد و در مرتبه چهارم بند انگشتانش را مي برند. اگر براي پنجمين بار سرقت نمايد، دست طفل همانند دست افراد بزرگسال بريده مي شود.
نظرات فقهاي مخالف شيخ طوسي بيشتر فقها با نظر شيخ طوسي مخالفت کرده اند که به 4 مورد از آنها اشاره مي شود.
1- شهيد ثاني با عبارت فلو سرق الطفل لم يحد و يودب و لو تکررت سرقته مخالفت خود را عنوان و در ادامه گفته است: حکم به عدم ثبوت قطع دست اطفال به صورت مطلق در بين متأخرين داراي شهرت است.
2- محقق اردبيلي نيز مي فرمايد: رکن اول در سرقت ، شخص سارق است و شرط اول در اين رکن بلوغ سارق مي باشد. پس اگر کودکي مرتکب سرقت شود، هيچ گونه حدي بر او زده نمي شود، ولو به دفعات مرتکب سرقت شده باشد؛ بلکه به منظور اصلاح کودک و دفع فساد مورد تأديب قرار مي گيرد.
3- محمد جواد مغنيه هم در اين موضوع قائل به نظر مشهور است و مي گويد: بر طفل حد سرقت زده نمي شود، ولو سرقت را به دفعات انجام دهد. منتها چيزي که در مورد اطفال در هر دفعه صورت مي گيرد، تأديب از ناحيه حاکم شرع بر اساس مصلحت آنها مي باشد؛ اما نظري که برخي از فقها داده اند مبني بر اين که اگر طفل سرقت را تکرار کند، در دفعات چهارم و پنجم انگشتان وي قطع مي شود، بر اساس تمسک به برخي رويات است که از حيث دلالت و معنا با يکديگر مخالف هستند. از اين رو مشهور فقها از عمل به آنها اعراض کرده اند و تمامي روايات باب را بر تأديب اطفال از ناحيه حاکم شرع حمل نموده اند.
4- حضرت امام خميني (ره) نيز در اين زمينه بر اساس نظر مشهور فتوا به عدم اجراي حد داده و مي فرمايد: فلو سرق الطفل لم يحد و يودب بما يراه الحاکم و لو تکررت السرقه منه الي الخامسه فما فوق
نتيجه فرمايش ايشان اين است که طفل درصورت انجام سرقت، ولو به دفعات ، محکوم به اجراي حد نمي شود و ققط تأديب مي گردد و در پايان نظر شيخ طوسي را با کلمه قيل بيان و مي فرمايد: قول مشهور فقها به واقع اشبه است.

امیررضا سوخته زاری وکیل ومشاورحقوقی

فرزندکشی

1ـ از نظر حقوقي توجيهي براي معافيت پدر و مادر ، در صورت ارتكاب قتل فرزند وجود ندارد زيرا عناصر و اركان قتل همان گونه كه در مورد غير پدر و مادر محقق است ، در مورد پدر و مادر نيز محقق است و اگر در موردي ثابت شود كه پدر يا مادر از حالت رواني كاملي برخوردار نيستند حسب مورد و براساس شرايط موجود بايد تصميم گرفته شود نه اينكه به صورت قاعدة كلي ، ارتكاب قتل از سوي پدر و مادر را اماره عدم تعادل روحي ايشان بدانيم . در اين مورد تفاوتي هم ميان پدر و مادر وجود ندارد بنابراين تفكيكي كه فقهاي شيعه در اين زمينه انجام دادهاند بايد به شكل ديگري توجيه شود .

 

2 ـ فقهاي اهل سنت در مورد معافيت از مجازات قصاص در صورت قتل فرزند ، تفكيكي ميان پدر و مادر انجام ندادهاند اما فقهاي شيعه فقط پدر را از مجازات معاف ميدانند كه در اين خصوص بايد به دو مطلب توجه داشت : اولاً مبناي معافيت پدر و مادر از مجازات قصاص كاملاً تعبدي است و دلايل عقلي ارائه شده استحكام چنداني ندارد . ثانياً تفكيك ميان پدر و مادر صرفاً براساس فهمهاي مختلف از روايات است كه فقهاي اهل سنت به روايتي از پيامبر استناد ميكنند : (روي عمربن الخطاب و ابن عباس ان رسول الله قال : لايقتل والده بولده ) و كلمه « والد » را شامل پدر و مادر ميدانند اما فقهاي شيعه علاوه بر روايت مزبور به رواياتي از امامان معصوم نيز استناد ميكنند و كلمه «والد » را منحصر در پدر ميسازند و طبيعي است كه در اين مساله مهم بايد به دلايل قويتري استناد جست و صرف نحوة برداشت لغوي را ملاك قرار نداد .

3 ـ در مقام داوري ميان ديدگاه فقهاي اهل سنت و فقهاي شيعه در مورد قصاص مادر ، ميتوان گفت ديدگاه فقهاي شيعه با قواعد حقوقي سازگارتر است زيرا قصاص يك حكم عام است كه موارد استثناي آن نياز به نص دارد و در مورد قتل فرزند توسط مادر چنين استثنايي وجود ندارد ، بنابراين تابع قواعد عمومي ميباشد . اما اگر بنا باشد اين مساله را صرفاً يك حكم تعبدي بدانيم بهتر است حكم مادر نيز مانند حكم پدر باشد زيرا تفاوت مهمي ميان آن دو وجود ندارد .

4 ـ در منابع شرعي ، نصي در مورد تخفيف مجازات مادري كه بر اثر زايمان تعادل روحي خود را از دست ميدهد و طفل خود را ميكشد ، وجود ندارد و مجازات قصاص هم مجازات ثابتي است كه تخفيف نميپذيرد اما بهتر است قانونگزار ايران در اين خصوص هم مقرراتي را وضع كند و سكوت منابع شرعي هم دليلي بر آن نيست كه شارع اسلام مخالف تخفيف مجازات چنين مادري باشد همان گونه كه بسياري از كشورهاي مسلمان كه حقوقشان از فقه اسلامي سرچشمه ميگيرد مقرراتي را در اين زمينه وضع كرده اند .

در مورد قتل فرزند توسط مادري كه فرزند خود را از راه زنا به دنيا آورده است روايتي وجود دارد كه مجازات قصاص را منتفي ميداند :

محمد بن قيس مي گويد از امام باقر ( ع ) در مورد زن شوهرداري سوال كردم كه مرتكب زنا شده و از اين راه حامله ميشود و پس از تولد طفل ، وي را مخفيانه به قتل ميرساند ، امام فرمود :

« صد تازيانه به خاطر قتل كودك به وي زده ميشود و به خاطر زناي محصنه هم سنگسار ميشود.»

سوال كنندمي گويد از وي در مورد زني سوال كردم كه شوهر ندار و مرتكب زنا ميشود و فرزندي به دنيا ميآورد و طفل را مخفيانه ميكشد . امام فرمود :

« صد تازيانه به خاطر زنا بر او زده ميشود و صد تازيانه هم به خاطر قتل فرزندش به او زده ميشود.»

بنابراين در مورد قتل فرزند توسط مادري كه با انگيزة سرپوش نهادن بر زناي خود ، مرتكب قتل ميشود
مستند شرعي هم وجود دارد و قانونگزار ميتواند از آن بهره بگيرد و خلا قانوني موجود را جبران كند.

_____________________

قتل فرزند توسط مادر از ديدگاه فقهاي اهل سنت:

مشهور فقهاي اهل سنت برخلاف فقهاي شيعه ، مادر را نيز همچون پدر در صورت قتل فرزند معاف از مجازات ميدانند كه به عنوان نمونه به چند فتوا از فقهاي ايشان اشاره ميكنيم :

كاشاني در اين زمينه ميگويد :

« شرط قصاص آن است كه مقتول جزئي از قاتل نباشد بنابراين اگر پدر ، فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و همين طور است اگر پدر پدر يا پدر مادر و بالاتر ، نوة خود را بكشند يا مادر ، فرزند خود را بكشد . »

ابن قدامه در اين زمينه ميگويد :

« شرط قصاص آن است كه قاتل ، پدر مقتول نباشد بنابراين اگر پدري فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و پدر و مادر در اين حكم با هم مساوي هستند . »

فرغاني ميگويد :

« جد پدري و مادري و مادر و جده پدري و مادري از اين جهت كه در صورت قتل فرزند خود قصاص نميشوند يكسان هستند چه درجه ايشان دور باشد چه نزديك باشد . »

شيرازي در اين زمينه ميگويد :

« پدر و مادر اگر فرزند خود را بكشند قصاص بر آنها واجب نميشود . »

___________________

ادله ممنوعيت قصاص مادر در صورت قتل فرزند :

مهمترين دلايلي كه براي ممنوعيت قصاص مادري كه فرزند خود را به قتل رسانده است ميتوان برشمرد ، به شرح زير ميباشد :

1) روايتي كه پدر را از مجازات قصاص به خاطر قتل فرزند معاف ميكند شامل قتل فرزند توسط مادر هم ميشود زيرا در اين روايت كلمه « اب » به كار رفته است و اين كلمه هم در مورد مادر و هم در مورد پدر به كار ميرود .

2) آنچه كه عامل به وجود آوردن چيزي است نميتواند به واسطة معلول خود از بين برود و در اينجا پدر عامل به وجود آمدن فرزند است بنابراين فرزند نميتواند عامل

به وجود آوردن خود يعني پدر را ازبين ببرد و قصاص به خاطر قتل فرزند توسط پدر يكي از مصاديق ازبين رفتن علت توسط معلول ميباشد . اين علت در مورد مادر هم كاملاً صدِ ميكند زيرا مادر نيز عامل به وجود آمدن فرزند است . شهيد ثاني كه اعتقاد دارد مادر در صورت قتل فرزند ، معاف از مجازات نيست متوجه اين اشكال شده و دليل مزبور را مخدوش اعلام كرده است زيرا اگر آن را بپذيريم لازمهاش آن است كه مادر هم از قصاص معاف باشد حال آنكه فقهاي شيعه چنين نتيجهاي را قبول ندارند .

3) يكي از توجيهاتي كه در مورد عدم قصاص پدر ، در صورت قتل فرزند مطرح گرديده آن است كه هر پدري فرزندش را پارة تن و جزئي از خود ميداند بنابراين چنين كسي ممكن نيست در حالت عادي مرتكب قتل فرزند و ازبين بردن پارة تن خود شود و ارتكاب چنين عملي اماره بر بيارادگي و عدم تعادل رواني پدر در هنگام قتل است . اگر اين استدلال را بپذيريم عيناً در مورد مادر نيز صادِ خواهد بود زيرا رابطة عاطفي ميان مادر و فرزند نه تنها كمتر از رابطة عاطفي ميان پدر و فرزند نيست بلكه شديدتر از آن هم ميباشد پس به همان دليلي كه پدر معاف از قصاص است مادر نيز بايد معاف از قصاص باشد .

4 ) تفسير مضيق قانون به نفع متهم اقتضا ميكند كه مادر نيز از مجازات معاف شود زيرا فقهاي شيعه و سني ، پدر را از مجازات قصاص ، معاف ميدانند و در مورد مادر اختلاف نظر وجود دارد و حتي برخي از فقهاي شيعه نيز همان گونه كه ديديم با فقهاي اهل سنت همراي هستند بنابراين حداقل بايد قصاص مادر به خاطر قتل فرزند را به عنوان يكي از مصاديق شبهه دانست كه به حكم قاعده درا ، چنين مجازاتي را نميتوان اعمال كرد .


مهمترين دليلهايي كه براي عدم معافيت مادردرصورت قتل فرزند برشمرده شده است به شرح زير ميباشد :


1 ـ مجازات قتل عمد ، قصاص است ( كتب عليكم القصاص ـ النفس بالنفس و . . . ) و موارد معافيت از قصاص در منابع شرعي و قانوني تصريح شده است . پس اگر در موردي دليل خاص براي استثنا كردن شخصي وجود نداشته باشد بايد به حكم عام قصاص عمل كرد كه در مورد مادر هم دليل خاصي وجود

ندارد و مشمول مقررات عمومي قصاص ميباشد .

2 ـ روايات شرعي كه پدر را استثنا كردهاند قابل تسري به مادر نميباشند زيرا پاره اي از آنها واژه « والد

» را به كار بردهاند و اين واژه ظهور در پدر دارد مانند روايت امام صادِ ق( ع ) كه فرمود :

« لايقتل الاب بابنه اذا قتله و يقتل الابن بابيه اذا قتل اباه : پدر در صورتي كه فرزندش را بكشد قصاص نميشود اما فرزند اگر پدرش را بكشد قصاص ميشود . »

به فرض آنكه روايات مزبور ظهور در پدر نداشته باشد پاره اي روايات كلمه « رجل » را به كار برده اند كه در ظهور آن در پدر ، ترديدي نيست مانند روايت امام صادِق ( ع ) كه فرمود :

« لايقتل الرجل بولده اذا قتله : مردي اگر فرزند خود را بكشد قصاص نميشود . »

البته استناد به كلمه « رجل » براي تخصيص روايت به پدر چندان موجه نيست زيرا معمولاً در روايات ، اين واژه به كار ميرود بدون اينكه نظر به جنس مذكر داشته باشد مانند اينكه ميگويد ، مرد بايد نماز خود را شكسته بخواند اما معنايش آن نيست كه زن نبايد نماز خود را شكسته بخواند بلكه از باب تغليب واژه مرد را به كارميبرد .

3 ـ مرحوم شيخ طوسي ، علاوه بر دو دليل فوقِ ، اجماع فقهاي شيعه را نيز به عنوان مستند راي ايشان بيان ميكند .

___________________

قتل فرزند توسط مادر در فقه شيعه :


فقهاي شيعه تقريباً اتفاق ِنظر دارند كه اگر پدر يا جد پدري فرزند خود را عمداً بكشد قصاص نميشود اما اين حكم در مورد مادر و ساير اقوام مقتول وجود ندارد كه در زير به برخي از فتاواي ايشان اشاره ميكنيم :

مرحوم محقق نجفي در اين خصوص ميگويد :

« مادر اگر فرزند خود را بكشد قصاص ميشود و هيچ مخالفي را در اين حكم نديدم مگر اسكافي كه با سخن فقهاي اهل سنت همراي شده و مادر را با پدر مقايسه كرده و از راه استحسان حكم به معافيت وي از مجازات داده است . همچنين اقارب ديگر مانند اجداد و جدات مادري و برادران و خواهران پدري و مادري و عموها و عمهها و داييها و خالهها نيز اگر نوه يا برادر يا برادرزاده يا خواهرزاده خود را بكشند قصاص ميشوند و مخالفي هم در اين زمينه نديدم مگر ابوعلي و فقهاي اهل سنت كه اجداد و جدات را معاف از مجازات ميدانند .

مرحوم علامه حلي ميگويد :

« پدر اگر فرزندش را بكشد قصاص نميشود هر چند فرزند در درجة دوري قرار داشته باشد اما فرزند اگر پدرش را بكشد قصاص ميشود . همچنين مادر اگر فرزندش را بكشد قصاص ميشود و بقية خويشاوندان مانند اجداد و جدات مادري و برادران و خواهران و عموها و عمهها و خالهها و داييها قصاص ميشوند . »

مرحوم ملامحسن فيض در اين خصوص ميفرمايد :

« پدر به واسطة قتل فرزند قصاص نميشود و دليل آن نص و اجماع ميباشد و نيز پدر سبب وجود فرزند ميشود پس شايسته نيست كه فرزند سبب نابودي پدر گردد . همچنين اجداد و جدات به خاطر قتل نوههاي خود بنابه قولي قصاص نميشوند اما مادر به خاطر قتل فرزند قصاص ميشود و اين نظر اتفاقي فقهاي شيعه است . »

_________________________

قتل فرزند توسط مادر در حقوِق ايران:

در قانون مجازات عمومي و قانون مجازات اسلامي ايران ، مقررات خاصي براي قتل فرزند توسط مادر به چشم نميخورد بنابراين مجازات اين قتل نيز همچون بقية قتلها ، قصاص ميباشد و قصاص هم قابل تخفيف نيست . اما قانون مجازات اسلامي صورتي را پيش بيني كرده است كه در قوانين كيفري خارجي بجز كشورهايي كه حقوِ كيفري آنها تحت تاثير فقه اسلامي ميباشد ، سابقه ندارد و آن قتل فرزند توسط پدر ميباشد . ماده 220 قانون مجازات اسلامي در اين خصوص آورده است :

« پدر يا جد پدري كه فرزند خود را بكشد قصاص نميشود و به پرداخت ديه قتل به ورثه مقتول و تعزير محكوم خواهد شد . »

ادارة حقوقي قوة قضائيه در نظريه شماره 9076/7 ـ 7/1/1368 آورده است :

« برابر ماده 32 قانون راجع به مجازات اسلامي اقدامات والدين و . . . به منظور تاديب يا محافظت اطفال جرم نيست مشروط به اينكه در حدود متعارف تاديب و محافظت باشد و نيز برابر ماده 16 قانون حدود و قصاص پدر يا جد پدري كه فرزند خود را بكشد فقط به پرداخت ديه قتل به ورثه مقتول محكوم و تعزير ميشود . بنابراين به موجب اين دو ماده چنانچه پدري فرزند خود را به قتل برساند قابل تعقيف كيفري ميباشد النهايه به جاي قصاص بايد ديه بپردازد ولي اين امر در مورد مادر تجويز نشده است و در صورت ارتكاب قتل عمد فرزندش مجازات او تابع مقررات مربوط به قصاص خواهد بود . »

ممكن است گفته شود قانونگزار ايران مساله قتل فرزند توسط مادر را به قواعد عمومي واگذار كرده است و نيازي به برقراري مقررات خاص نداشته است و آنچه كه در قوانين خارجي به عنوان عوامل تخفيف مجازات قتل پيش بيني شده است در حقوقِ ايران هم براساس قواعد عمومي حاكم بر جرائم تامين ميشود :زيرا اين موارد منحصر دو صورت است و هر دو صورت تابع احكام عام است كه به آن اشاره خواهد شد.....

______________________________

قتل فرزند توسط مادر در حقوِق خارجي :

در قوانين موضوعه خارجي معمولاً قتل فرزند توسط مادر در حالت عادي مانند ساير قتلهاست و از همان مجازات برخوردار است همان گونه كه قتل فرزند توسط پدر با بقيه قتلها تفاوتي ندارد اما هر گاه مادر در شرايط خاصي مرتكب قتل فرزند شود از تخفيف مجازات بهرهمند ميشود و اين شرايط ، زماني است كه مادر از راه نامشروع فرزندي را به دنيا بياورد و براي مخفي نگه داشتن عمل نامشروع خود مرتكب قتل فرزند شود و نيز زماني كه مادري به خاطر زايمان يا جمع شدن شير در پستان وي ، از وضعيت روحي مناسبي برخوردار نبوده و ارادة كاملي نداشته باشد .

ماده 116 قانون جزاي سوئيس مصوب 1937 مجازات مادري كه طفل نوزاد خود را در اثناي زايمان يا در حالي كه هنوز تحت تاثير زايمان است عمداً بكشد شش ماه حبس تاديبي يا حبس جنايي تا سه سال قرار داده است .

ماده 302/3 قانون جزاي فرانسه مقرر ميدارد :

« مادري كه پس از زايمان نوزاد خود را بكشد به حبس از 10 تا 20 سال محكوم ميشود چه مباشر در قتل باشد و چه شريك باشد اما اين تخفيف شامل مباشرين و شركاي غيرمادر نميشود . »

بخش ( 1 ) قانون بچه كشي انگليس مصوب 1938مقرر داشته است :

« هرگاه زني به وسيلة فعل يا ترك فعل ارادي خود موجب مرگ يك كودك كمتر از دوازده ماه شود در حالي كه در زمان فعل يا ترك فعل ، تعادل دماغي او به دليل اين كه به طور كامل از پيآمد زايمان رها نشده . . . و يا به دليل تاثير جا گرفتن شير در پستان پس از تولد بچه مختل بوده است در اين صورت عليرغم اينكه جرم ارتكابي ميتوانسته است قتل عمد تلقي شود ليكن او تنها مقصر به ارتكاب جرم بچه كشي شناخته خواهد شد . » در جرم بچه كشي دادگاه اختيار دارد كه مجازات قتل غيرعمد را اعمال كند .

ماده 551 قانون جزاي لبنان مقرر ميدارد :

« مادري كه براي مخفي نگه داشتن عمل نامشروع خود فرزند ناشي از زنا را عمداً ميكشد به مجازات حبسي كه كمتر از پنج سال نباشد محكوم ميگردد . »

ماده 537 قانون جزاي سوريه آورده است :

« مادري كه براي مخفي نگه داشتن عمل نامشروع خود اقدام به قتل طفل متولد از زنا نمايد به حبس موقت محكوم ميشود و اگر قتل عمدي باشد مجازات آن كمتر از پنج سال نخواهد بود . »

ماده 331 قانون جزاي اردن مقرر ميدارد :

« هر گاه زني از راه فعل يا ترك فعل عمدي سبب قتل طفل زير يك سال خود شود به گونهاي كه عمل او مستوجب حكم اعدام باشد اما دادگاه احراز كند كه مادر در زمان ارتكاب جرم تحت تاثير كامل ولادت طفل يا شير دادن ناشي از ولادت بوده است مجازات اعدام را به حبس بيشتر از پنج سال تبديل ميكند . »

از مطالعة مجموعه مقررات حقوقي كشورهاي خارجي در مورد قتل فرزند توسط مادر ، احكام زير بدست ميآيد :

1ـ قتل فرزند توسط مادر معمولاً در دو حالت از موجبات تخفيف مجازات برخوردار است . يكي جايي كه مادر تحت تاثير زايمان يا جمع شدن شير در پستان وي ، حالت رواني مناسبي نداشته باشد و ديگر اينكه فرزند خود را از راه زنا به دست آورده و براي سرپوش نهادن به عمل خود مرتكب قتل وي شود .

علت تخفيف در صورت اول آن است كه زن از حالت رواني كاملي برخوردار نيست و زايمان زن امارهاي بر اين وضعيت ميباشد .

علت تخفيف مجازات در صورت دوم ، انگيزة مادر است يعني انگيزه سرپوش نهادن بر ننگي كه دچار آن شده است كه در اينجا انگيزه در ميزان مجازات تاثير دارد اما نه به اين صورت كه از علل مخففه قضائي باشد تا دادگاه نسبت به تخفيف مجازات اختياري از خود داشته باشد بلكه از علل و معاذير قانوني است كه اعمال تخفيف را براي دادگاه الزامآور ميسازد .

2 ـ در موردي كه مادر ، طفل خود را براي سرپوش نهادن بر عمل زنا به قتل ميرساند بايد شرايطي فراهم باشد از جمله اينكه مقتول صرفاً از راه زنا به دنيا آمده باشد و مادر ، مرتكب قتل شده باشد و انگيزه قتل هم صرفاً مخفي كردن عمل زنا باشد بنابراين دامنة اين قتل را بايد به صورت محدود تفسير كرد . البته برخي از قوانين مانند ماده 578 قانون جزاي ايتاليا دامنه اين تخفيف را نسبت به كليه كساني كه از فضاحت زنا در معرض هتك حيثيت قرار ميگيرند گسترش داده است مثلاً اگر مردي مرتكب زنا شود و از اين زنا فرزندي به دنيا بيايد و پدر براي سرپوش گذاشتن بر عمل خود مرتكب قتل وي شود از همين تخفيف بهره ميبرد .

3 ـ در قتل فرزند براي سرپوش نهادن بر زنا ، مدت زماني كه پس از قتل براي مادر امكان برخورداري از تخفيف مجازات را فراهم ميسازد متفاوت است و اصولاً بايد زماني باشد كه هنوز خبر ولادت فرزند شيوع پيدا نكرده باشد .قانون جزاي فرانسه مدت هشت روز را پيشبيني كرده است ، در حقوِ كيفري ايتاليا مدت دو روز پذيرفته شده است و برخي از كشورها همان مدتي را كه بايد ولادت طفل به اداره ثبت احوال اعلام شود ملاك قرار داده اند و گروهي ديگر مانند قانون جزاي اردن تعيين آن را به دادگاه واگذار كرده اند كه حسب مورد تصميم بگيرد .

4 ـ اگر زني مشهور به زنا باشد يا عمل وي به نحوي علني شده باشد نميتواند از عذر قتل فرزند براي مخفي كردن زنا استفاده كند .

5 ـ در موردي كه مادر تحت تاثير زايمان يا جمع شدن شير در پستان وي ، مرتكب قتل فرزند ميشود بايد حالت نامتعادل روحي مادر براي دادگاه احراز شود كه در اين زمينه برخي از قوانين خارجي زمان مشخصي را پيش بيني كرده اند كه قتل در همان زمان موجب تخفيف است مانند ماده 331 قانون جزاي اردن كه مدت يك سال را پيش بيني كرده است و برخي از قوانين نيز زمان خاصي را پيش بيني نكرده اند مانند ماده 302/3 قانون جزاي فرانسه كه عبارت ( طفل تازه متولد شده ) را به كار برده است .


قتل فرزند توسط مادر‌‌‌ :

مجازات قتل عمدي در حقوِق ايران ، قصاص ميباشد ( ماده 205 قانون مجازات اسلامي ) اما ممكن است
موانعي رخ دهد كه اعمال مجازات قصاص را ناممكن سازد . يكي از اين موانع ، پدر بودن قاتل براي مقتول ميباشد ( ماده 220 قانون مجازات اسلامي ) كه به تبع آن بحث مادر بودن قاتل براي مقتول نيز مطرح ميشود . قتل عمدي فرزند توسط مادر در حقوقِ خارجي با حصول شرايطي مستوجب تخفيف مجازات است در حالي كه قتل عمدي فرزند توسط پدر در حقوقِ ايران مجازات اصلي خود را ندارد و برعكس ، حقوقِ خارجي براي قتل فرزند توسط پدر استثنايي برقرار نكرده است . بنابراين حقوقِ خارجي و حقوقِ داخلي در مورد قتل فرزند توسط پدر و مادر ، تفاوت كامل دارند يعني حقوقِ خارجي ، قتل فرزند توسط مادر را موجب تخفيف مجازات ميداند اما حقوقِ داخلي ، قتل فرزند توسط پدر را موجب تخفيف مجازات دانسته است. حقوقِ كيفري ايران (بخصوص حقوقِ كيفري اختصاصي ) به شدت تحت تاثير فقه اماميه ميباشد و فقهاي اماميه هم تقريباً در وجوب قصاص مادر به خاطر قتل فرزند ، اتفاقِ نظر دارند اما مشهور فقهاي اهل سنت برخلاف فقهاي شيعه فتوا دادهاند . از طرفي ادله ارائه شده از سوي طرفين نشان ميدهد كه برخي از ادله مخالفين از استحكام زيادي برخوردار است و قانونگزار ايران بايد به اين ادله توجه كند و خلايي را كه در اين زمينه احساس ميشود جبران كند . همچنين در نوشته هاي فقهي و حقوقي نيز جاي تحقيقي در اين زمينه خالي است به همين دليل درمتن ذيل به بررسي منابع داخلي و خارجي درباب موضوع مذكورخواهيم پرداخت.


امروزه مسأله سقط جنين ويا بچه كشي ، معضلي جهاني است و بحث هاي گوناگوني كه درباره آن بحثهايي صورت گرفته است ولي تا حل نهايي اين مسأله از ديدگاههاي متفاوت، راه درازي در پيش است . آزادي سقط جنين يا تخفيف مجازات بچه كشي در برخي از كشورهاي غربي به اين معنا نيست كه اين مسأله از نظر اخلاقي فيصله يافته است . سقط جنين از سويي با احكام قطعي اخلاقي سروكار دارد و از سوي ديگر با احساسات و عواطف انساني . از اين رو داوري در باب آن چندان آسان نيست و با آن كه اين مبحث بيش از همه مباحث اخلاقي مورد توجه فيلسوفان اخلاق قرار گرفته كمتر در باره حكم اخلاقي آن اتفاق نظر حاصل شده است.

برآينداين اختلاف نظرهاباعث شكل گيري رفتارهاي گوناگون ومتعارضي دراين زمينه،ازجنبه هاي مختلفي چون حقوقي ،اخلاقي وپزشكي شد.از جنبه حقوقي ما شاهد جرياني هستيم كه يك سر آن مخالفت كامل با سقط جنين به هر قيمتي است و يك سر آن آزادي اين عمل به هر دليل و بهانه اي است .

دركل ميتوان بيان داشت در متون حقوقي موضوعي اعم ازسقط جنين متولدنشده دررحم مادرياكشتن (infanticide)يا بچه کشي جنين در حال تولد يا كشتن كودك متولد شده در روزهاي بعد از تولد ميباشد (كه ميزان اين روزها در حقوق كشورهاي مختلف متفاوت است).

امابايد توجه داشت كه مقنن ماازبچه كشي تنها در مورد سقط حنين ونيزماده220 قانون مجازات اسلامي بحث به ميان آورده كه بسيار جزيي بوده و نياز به تصحيح يا تفسيري دارد تا بتوان در مجموع به روندي دست يافت كه هم از نقطه نظر حقوقي وهم از ديدگاه فقهي (كه مقررات كيفري ايران با توجه به آن به تصويب رسيده) منطقي بوده ودرصورت بروزاين گونه جرائم امكان احقاق حق عادلانه ومعقول وجود داشته باشد.


لازم به ذكراست كه با وجود كمبود منابع حقوق داخلي در باب بچه كشي تفاوت هاي بسيارآن با حقوق خارجي را نمي توان ناديده گذاشت.اين تفاوت ها نه تنها در مورد سقط جنين بلكه در مورد كشتن كودك متولد شده نيزديده ميشود. مانند اينكه در حقوق داخلي ذكري در موردتخفيف مجازات مادري كه بچه كشي كرده به ميان نيامده و اين مورد احتمالابه بحث قتل مربوط ميشود امادر مورد پدرماده 220 قانون مجازات اسلامي تخفيف مجازاتي را پيش بيني نموده است.

امادربرخي سيستم هاي حقوقي اين تخفيف براي مادر در نظر گرفته شده و قتل فرزند از سوي پدر تفاوتي با ديگرقتل ها ندارد.

سعي شده در مباحث آتي بخشهايي از اركان جرم و چگونگي وقوع اين جرم درسيستم هاي مختلف حقوقي و نيز قوانين يا لوايح مربوط به آن و ميزان پذيرش قوانين و رويه ها-- موافق يا مخالف --از سوي افرادجوامع مختلف مورد بررسي قرار گيرد.

تحصیل دلیل درحقوق کیفری

سرآغاز
تحصيل دليل از محوري ترين موضوعات حقوقي ، بويژه حقوق کيفري است . آثار تحصيل دليل اهميت بسياري دارد که در برخي موارد به دليل نقض در تحصيل دلايل ، ممکن است شخص ماهها و سالهاي متمادي در بازداشت به سر برد و پس از مدتي تبرئه شود. يک اظهار اطلاع ناصحيح ،گزارشي خلاف واقع، نوشته اي مجعول ، شهادتي دروغ يا اظهار نظر کارشناسي بي دقت يا منحرف ، ممکن است قاضي را به اشتباه بکشاند و زمينه محکوميت بي گناهي را فراهم کند . تأکيد رئيس قوه قضاييه بر ضرورت پايبندي به حقوق شهروندي و احترام به آزادي هاي اشخاص در تمام مراحل دادرسي ، ضرورت و اهميت پرداختن به موضوع تحصيل دليل را آشکار مي کند.

مباني تحصيل دليل:
براي هر موضوعي قطعاً مباني وجود دارد که ضرورت هاي وجودي آن را ايجاب مي کند. در مباني ، ما از « هستها» سخن مي گوييم و از « هستها» ، « بايدها» را انتزاع مي کنيم. به عبارت ديگر ، هستها « مبنا» هستند و بايد ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر" آزادي اراده در تحصيل دليل" است و هر دليلي که با روشي نامعقول به دست آمده باشد خدشه اي بر « بايد» ؛ يعني اصل وارد مي کند؛ اما برخي مواقع « مبنا» بر خلاف اصل است . يعني واقعيت موجود، اصل رارعايت نکرده ست. با توجه به اين که نبايد ازطريق نامتعارف دليل را با توجه به « اصل توضيح داده شده » کسب کرد؛ اما گاه با مصلحت هايي که در نظر گرفته مي شود، مبنا راتوجيه مي کند واصل ، با وجود اين که رعايت نشده ، قانوني يا مشروع جلوه مي نمايد. مانند متهمي که دستگير شده است ، اما نمي توان دلايل معقولي براي اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگيري آن در جامعه و اقناع افکار عمومي متوسل به استثنائاتي در تحصيل دليل مي شويم.
در ابتدا پيرامون مباني صحت دليل و جمع آوري دلايل به روش معقول ، به اختصار به ديدگاه هاي مختلف اشاره مي کنيم تا مشخص کنيم که در هيچ شرايطي ، با توجه به اين مباني ،ما به آنها خواهيم پرداخت ، نبايد اصل را فداي استثنائات کرد.

ديدگاه جامعه شناسي:اعتماد اجتماعي يکي از مباحث عمده جامعه شناسي است. اعتماد به عنوان مبنايي براي نظم اجتماعي در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحليل است . به طور کلي ، اعتماد اجتماعي صورتي از روابط اجتماعي است که سبب تثبيت بخش نظم اجتماعي مي شود. نظم اجتماعي بر اساس رعايت قوانين و مقررات ايجاد مي شود و رعايت قوانين به عهده افراد جامعه است و اين امر ميسر نخواهد بود، مگر آن که اعتماد اجتماعي در جامعه گسترش يابد. وجود عدالت اجتماعي و احساس امنيت و آزادي ، متغيرهايي هستند که بيشترين نقش را در اعتماد اجتماعي دارند. به گونه اي که هر چه اعضاي جامعه احساس عدالت بيشتري کنند، براي جامعه و نظام ، مقبوليت و مشروعيت اجتماعي و سياسي بيشتري را قائل خواهند بود و براي آنها حرکت در مسيرهاي پذيرفته شده مورد اجماع اهميت بيشتري خواهد داشت و بي نظمي در روابط اجتماعي ظهور کمتري پيدا مي کند. يکي از راه هاي تقويت اعتماد اجتماعي ، حفظ حقوق افراد است وحفظ کرامت انساني و رعايت آزادي هاي فردي از حقوق اجتماعي افراد محسوب مي شود که براي دستيابي به عدالت اجتماعي به آن نيازمنديم . متهم نيز به عنوان جزئي از اجتماع انساني از حقوقي برخوردار است که يکي از آنها ، تحصيل دلايل عليه او به شيوه اي کاملاً مقبول و انساني است که جامعه آن را پذيرفته باشد و همچنين سعي در جمع آوري دلايل له او در راستاي حفظ اصل برائت.

ديدگاه ارزش شناسي: در تحصيل دلايل ، شرايط تحقيق بايد به گونه اي باشد که اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا که آزادي جزئي از عدالت است و عدالت حکم مي کند چنين شرايطي براي تمامي افراد فراهم باشد .
پيشينيان ، عدالت را ايفا و استيفاي حقوق تعريف کرده اند. اگر اين تعريف رابپذيريم، آزادي از حقوق انسان ها محسوب مي شود و در دل عدالت جاي مي گيرد. اساساً فيلسوفان معتقدند که ما هر تعريفي از عدالت ارائه کنيم ، به قصه آزادي خواهيم رسيد. به عبارتي روشن تر ، اين دو در آغوش يکديگر قرار مي گيرند و همزيستي مسالمت آميز دارند؛ چرا که انسان به حکم انسان بودنش نمي تواند به اين امرشريف و زيبايي اعتنا باشد.
عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگي است که ما در اين جهان داريم تا اين زندگي مطلوب تر و انساني تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت کلي تر ، تمامي افراد به حقوق خود برسند. اين که گفته مي شود آزادي خوب است ،تنها به اين دليل نيست که جزئي از حقوق ماست ؛ بلکه آزادي به عنوان بخش عظيمي از اجزاي عدلت ، دسترسي به راستي و حقيقت را آسان تر مي کند.
به عبارت روشن ، در يک محيط بازجويي که به متهم گفته مي شود بايد به چه چيزهايي اعتراف کني ، ديگر راهي براي کشف حقيقت وجود ندارد. بنابراين يکي از دلايل احتياج ما به عدالت، نياز به کشف حقيقت است . براي کشف حقيقت ، بايد شيوه هاي عادلانه و محيطي سالم براي متهم فراهم شود.

ديدگاه قانوني : قانون اساسي در اصولي بر اين امر تأکيد کرده است . از جمله در زمينه تحصيل دليل در اصلي بر استقلال قضات تأکيد کرده است تا هنگام جمع آوري دلايل هيچ مقامي نتواند بر او نفوذ کند. مجموعه قوانين آيين دادرسي کيفري ،رعايت صحت امانت را در کسب دليل پيش بيني کرده است که مي توان به ضرورت تنظيم کتبي تحقيقات از سوي بازپرس يا دادياران ، حق سکوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و اداي شهادت نزد قاضي و بي اعتباري آن در غير از جلسه تحقيق قضايي يا دادرسي و.. که در راستاي حفظ حقوق متهم است ، با اين وجود قوانين موجود کافي نيست و شايد دليل آن تأکيد عده اي بر پيروي از اصل آزادي جست و جوي دليل در امور کيفري است تا موجب اختلال در کار تحقيق قضايي نشود و دست قاضي را در مبارزه عليه بزهکاران نبندد.

چند پرسش مطرح مي شود و آن ، اين که آيا دلايلي که به عنوان ابزار و وسيله اثبات يا انتساب استفاده مي شود، در تحصيل آن موارد قانوني رعايت شده است و آيا مشمول اصل صحت تحصيل دلايل قرار مي گيرد؟
براي شروع هر شکايت کيفري به ارائه دلايلي نياز داريم . از لحظه شروع تحقيقات تا زمان تفهميم اتهام و مراحل ديگر ، بايد اصل رعايت صحت امانت در تحصيل دليل مورد نظر قرار گيرد. اصل اوليه براي شروع به احضار متهم ، داشتن دلايل کافي و مستند است که در جمع آوري آن ، رعايت در صحت تحصيل دليل شده باشد. به عبارت ديگر نمي توان به صرف يک شکايت يا گزارش ضابطان ، فردي را احضار کرد و اين از سياق ماده 124 قانون آيين دارسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378 به وضوح استنباط مي شود. بنابراين ، اين که مشاهده مي شود به صرف شکايت شاکي ، اين دستور ذيل شکواييه به کلانتري داده مي شود، مبني بر اين که « طرفين باهم حضور به هم رسانند» صحيح به نظر نمي رسد؛ چرا که اگر شکايت شاکي را دليلي براي احضار متهم بدانيم ، ما در تمام پرونده ها شکايت شاکي را داريم و شخص با يک شکايت ساده مي تواند آزادي افراد رابه مخاطره اندازد و اين بر خلاف اصول و قانون اساسي است و اگر اين رويه را بپذيريم ، ماده 124 اين قانون ، ماده اي عبث خواهد بود. در حالي که نمي تون اين مطلب را به قانونگذار نسبت داد. بنابراين براي جمع آوري دلايل لزوماً نبايد شخص را احضار کرد؛ چرا که بدون حضور متهم نيز مي توان از طرق متعارف ، محسوس يا نامحسوس به جمع آوري ادله پرداخت و هدف از وضع ماده 124 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب درامور کيفري مصوب 1378 نيز بيان چنين موضوعي بوده است . در تفهيم اتهام بايد موضوع اتهام و دلايل آن را به طور صريحي به متهم اعلام کند و فعل ارتکابي را به او تفهيم نمايد نه عنوان فعلي ارتکابي را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالي نزدش به امانت بوده و عودت نمي دهد، نبايد به او گفته شود شما متهم به خيانت در امانت هستيد؛ بلکه بايد به او گفته شود که فلان شخص ادعا مي کند که مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمي دهيد. شما چه دفاعي از خود داريد؟ چرا که تفهيم اتهام به اين شکل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتري قرار مي دهد. دلايل بصراحت بايد به متهم اعلام شود و نبايد به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلکه بايد مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود که از حقوق هر متهمي است ، بپردازد و مسائلي از اين قبيل.در اين موارد هر گاه يکي از موارد قانوني رعايت نشود، به نظر بايد تحقيق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دليل تحصيل شده از مسموعات و دليل معطوف به يک شهادت قبلي مردود است.
همان طور که قبلاً گفته شد، هنگام بازجويي از متهم بايد او داراي اراده آزاد باشد و هر گونه عملي که به اراده متهم خللي واردکند، باعث بطلان تحقيقات مي شود. بنابراين هر گونه اقرار مبتني بر شکنجه يا هر نوع خشونت فيزيکي، سلب قوه اختيار از طريق روشهاي منع شده مانند هيپنوتيزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقيقات مي شود.

امیررضا سوخته زاری وکیل ومشاورحقوقی

تفاوت اجراى حكم قصاص در مورد زن و مرد برسی در حقوق کیفری و فقه

مقرراتى وضع و احكامى مقرر و اجرا گردد كه نشان دهنده نوعى امتياز و يا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. ترديدى نيست كه تفاوتهايى در ساختار طبيعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همين تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظايف طبيعى و تكاليف و مزاياى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم اين است كه در وضع احكام و

تكاليف و حقوق و مسئوليتها نبايد به چيزى ديگر جز تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد توجه كرد و هر حكمى كه مبنايش پايين‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد بايد ملغى گردد. ماده يك كنوانسيون محو هر نوع تبعيض عليه زنان مى‏گويد:

«منظور از تبعيض عليه زنان، قائل شدن هر گونه تمايز، استثناء يا محدوديت‏بر اساس جنسيت است كه در به سميت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزاديهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پايه مساوات با مردان در تمام زمينه‏ها اثر منفى دارد يا هدفش از بين بردن اين وضعيت است.»

براى بررسى دقيق وضعيت‏حكم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعيت آن بايد همه احكام متفاوتى كه در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحيح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از ديدگاه اسلامى بخوبى شكافته و روشن شود:

۱ - آيا در نگرش اسلامى بين زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد يا خير؟

۲ - احكام و مقررات متفاوت موضوعه به تمايز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند يا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبيعى موجود بين زن و مرد هستند؟

۳ - آيا اين احكام و مقررات متفاوت شانشان دايمى بودن است‏يا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مكان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغيير ندارد؟

پرداختن به اين موضوعات و رسيدن به يك نتيجه مشخص و روشن، بحث ظريف و مستوفايى را مى‏طلبد كه در مجال اين نوع بحث مطرح شده در اين مجله به صورت سوال و مصاحبه نيست، لذا با حفظ آن اصول و كلياتى كه ذكر شد به نحو اجمال وضعيت مربوط به حكم قصاص در مورد زن و مرد را بيان مى‏كنيم و فتح بابى مى‏نماييم به اميد آنكه از نظريات محققانه انديشمندان سود بريم.

حكم قصاص در قانون مجازات ايران و فقه
الف - قانون مجازات اسلامى ايران
طبق ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى كشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده ۲۰۹ همان قانون مى‏گويد:

«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بكشد محكوم به قصاص است، ليكن بايد ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف ديه مرد را به او بپردازد.»

و طبق ماده ۲۱۳:

«در هر مورد كه بايد مقدارى از ديه را به قاتل بدهند و قصاص كنند بايد پرداخت ديه قبل از قصاص باشد».

ماده ۲۵۸ قانون مجازات اسلامى نيز مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف ديه دارد و در صورت رضايت قاتل مى‏تواند به مقدار ديه يا كمتر يا بيشتر از آن مصالحه نمايد.»

به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ايران در صورتى كه زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هيچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود كه اولياى دم مقتوله نصف ديه قاتل را به او بدهند و اگر نصف ديه را ندهند يا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.

ب - در فقه اماميه
حكم قانونى فوق الذكر از فقه اماميه گرفته شده است. فقهاى اماميه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ كشتن زن قصاص مى‏شود كه قبلا نصف ديه مرد از سوى اولياى مقتوله پرداخت‏شده باشد. (۱)

ج - فقه اهل سنت
بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شيعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اينكه ورثه مقتول ملزم باشند نصف ديه قاتل را رد كنند. (۲)

در بين فقهاى اهل سنت نيز برخى همانند فقهاى شيعه معتقدند براى قصاص قاتل زن بايد نصف ديه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. (۳)

قول ديگرى نيز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اينكه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اينكه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، بايد به اندازه نصف ديه مرد نيز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. (۴)

مبناى حكم در قرآن و سنت
الف - قرآن
در قرآن كريم در چند مورد به مساله قصاص به معنى كشتن قاتل در برابر مقتول و وجود اين حق براى اولياى مقتول تصريح شده است. از جمله مى‏توان به سه آيه مشخص در اين خصوص اشاره نمود:

۱- آيه ۳۳ سوره اسراء كه در مكه نازل شده است و حكم تفصيلى و مشخص ندارد، ولى در اين آيه از يك سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى كه بحق باشد تصريح شده و از سوى ديگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسميت‏شناخته است و در مرحله سوم از زياده روى در قتل در مقام انتقام‏گيرى كه رويه معمول اعراب آن روز بود، منع كرده است. آيه فوق الذكر كه حاوى اين سه نكته مهم است‏بدين شرح مى‏باشد:

«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف فى القتل...»
۲- آيه ۴۵ سوره مائده كه در مدينه نازل شده است. در اين آيه خداوند در مقام اخبار از احكام الهى كه در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصريح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرمايد: ما در تورات بر بنى‏اسرائيل نوشتيم و فرض و واجب كرديم كه جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بينى در برابر بينى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.

«و كتبنا عليهم فيها ان النفس بالنفس و العين بالعين و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص...»
هر چند لحن ظاهرى آيه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آيات بعدى مى‏توان فهميد كه اين احكام از زمره احكامى است كه مورد تصديق و تاييد شريعتهاى بعدى يعنى شريعت مسيحيت و اسلام نيز هست.

۳- آيه ۱۷۸ سوره بقره كه باز در مدينه نازل شده و با صراحت و روشنى بيشتر حكم قصاص را بيان مى‏كند. در اين آيه و آيه بعدى آن هم به تعيين حكم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتيب تعادل قصاص بيان شده است، آيه ۱۷۸ مى‏فرمايد:

«يا ايهاالذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخيه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء اليه باحسان ذالك تخفيف من ربكم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب اليم‏»
و آيه ۱۷۹ چنين است:

«ولكم فى القصاص حيوه يا اولى الالباب تعلكم تتقون‏»
آيه اول متكفل بيان سه نكته است: تشريع حكم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و يا حق انتقام و در واقع اكتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اينكه قاتل يا مقتول چه جنسيتى دارد يا از چه موقعيت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر كردن از قصاص.

در آيه ۱۷۹ به فايده و فلسفه و حكمت تشريع حكم قصاص اشاره شده كه موجب حيات و زندگى مردم است. عموما اين آيه اين طور معنى شده كه وضع حكم قصاص و كشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت ديگران است و باعث جلوگيرى از هرج و مرج و خوددارى بسيارى از افراد از ارتكاب قتل و در نتيجه مصونيت‏بيشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونيت آنان از كشته شدن است. (۵)

بعضى هم اين آيه را با توجه به شان نزول آن و وضعى كه قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاكم بود بدينگونه معنى كرده‏اند كه با توجه به تشريع حكم قصاص كه بايد فرد قاتل به خاطر ارتكاب قتل كشته شود نه فرد يا افراد ديگرى به جاى قاتل، اين امر خود موجب حيات است و باعث مى‏شود از قطع حيات افراد زيادى جلوگيرى شود.

ابوالفتوح رازى در تفسير خود اين بيان را از سدى نقل مى‏كند و مى‏گويد:

«... سدى گفت مراد آن است كه در قصاص حيات است‏يعنى پيش از اسلام، به يك مرد، ده مرد را بكشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسويه تا به نفس بيشتر از نفس نكشند، پس اين قضيه موجب آن بود كه در قصاص حيات باشد.» (۶)

حكم قرآن در مورد قصاص زن و مرد
چنانكه ديديم آيه ۴۵ سوره مائده به طور مطلق حكم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بيان كرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذكر شده و تفاوتى هم بين جان انسانى از حيث جنسيت و زن بودن يا مرد بودن گذاشته نشده است، در آيه ۱۷۸ سوره بقره ابتدا اصل حكم قصاص تشريع شده و سپس به عنوان مصاديقى از اجراى قصاص كه به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آيه اين است كه مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل

زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نيز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آيه دلالتى ندارد، برخى از اين آيه چنين استفاده مى‏كنند كه چون تصريح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را كشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زيرا منطوق آيه دلالتى بر اين امر ندارد و از سوى ديگر جان زن با جان مرد برابر نيست‏بلكه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراين اگر بخواهيم جان كاملى را در برابر جان ناقص بگيريم بايد مابه‏التفاوت آن را برگردانيم و لذا در صورت قصاص مرد بايد نصف ديه پرداخت‏شود. (۷)

اما در صورت قتل مرد به وسيله زن گفته شده با اينكه منطوق آيه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد اين معنى اجماعى است كه مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آيه هم هر چند تصريح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نكرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظير و در پايه

خودش بتوان قصاص كرد به طريق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بكشد مى‏توان او را قصاص نمود. (۸) به نظر اين گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسكوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولويت از جهت اشرفيت مرد بر زن قابل توجيه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسكوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجيه باشد و بايد در صورت توسل به قصاص، نصف ديه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى كه چنين برداشتى را از اين آيه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بين زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حكم قصاص و

نيز برخى احكام ديگر همچون نصف بودن ديه زن و وضعيت‏شهادت او و غيره را نيز بر همين معيار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى كه حكم عام آيه ۴۵ سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است كه اين اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسيتى به طور مطلق بيان مى‏كند. نظريه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آيه مزبور با همين آيه ۱۷۹ سوره بقره نسخ شده است و براى اين منظور حتى به حديثى هم از حضرت على عليه السلام استناد كرده‏اند كه فرموده است

آيه ۴۵ سوره مائده حكم قصاص را در تورات بيان مى‏كند كه مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حكم مقرر در تورات را با آيه ۱۷۹ سوره بقره كه آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. (۹)

ناگفته پيداست صحت اين نظر بسيار مستبعد است زيرا اولا به احتمال زياد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرين آخرين سوره مفصلى است كه بر پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نيست. (۱۰) بعلاوه اگر بپذيريم كه طبق اين روايت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسيار بعيد به نظر مى‏رسد كه در شريعت اسلام اين حكم فسخ شود و بين زن و مرد از اين حيث تفاوت گذاشته شود. چه اين كه به هر حال شريعت اسلام نسبت‏به شرايع پيشين موقعيت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.

البته در مقابل برخى هم آيه ۴۵ سوره مائده را ناسخ آيه ۱۷۹ سوره بقره كه مشعر به تفاوت بين زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. (۱۱)

بايد متذكر شد كه عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بين زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصريح نكرده، بلكه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بيان كرده‏اند كه مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف ديه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روايات زيادى است كه در اين زمينه وارد شده و بر اين معنى تصريح دارد. مثلا شيخ طوسى در كتاب مبسوط ضمن بيان اينكه از

شرايط قصاص تكافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گويد: هر دو شخص كه خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بين آنها جريان دارد و تكافو در خون و تساوى در حرمت، اين است كه هر يك از آن با دو قذف ديگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. (۱۲) بنابراين اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف كند و شاهد نياورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معيار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد يكسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همين مطلب بر لزوم

قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف ديه استدلال كرده‏اند. ابن قدامه در كتاب المغنى مى‏گويد: زن و مرد دو شخص هستند كه اگر هر كدام، ديگرى را قذف كند بر او حد جارى مى‏شود بنابراين هر كدام ديگرى را به قتل برساند بايد قصاص شود، بدون اينكه لازم باشد چيزى پرداخت گردد. (۱۳)

ولى فقهاى شيعه به استناد روايات وارده از ائمه عليهم السلام چنانكه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف ديه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

مفهوم صحيح آيه ۱۷۹ سوره بقره
به نظر مى‏رسد از آيه ۱۷۹ سوره بقره نمى‏توان تبعيض بين مرد و زن در امر قصاص را استنباط نمود و آيه شريفه مزبور نيز در مقام بيان اين مطلب نيست. نسبت ناسخ و منسوخ و يا حتى عام و خاص هم كه بعضى از فقها و مفسرين (۱۴) گفته‏اند بين آيه مزبور و آيه ۴۵ سوره مائده وجود ندارد و هر دو آيه در يك جهت و با بيان مختلف و در موقعيت‏بيانى خاص خود در مقام تبيين وجود حكم قصاص در مورد قتل و متعادل بودن آن هستند و با يكديگر تعارض ندارند. در آيه ۴۵ سوره مائده مطلب به صورت اخبار از حكم موجود در تورات بيان گرديده و در آيه ۱۷۹ سوره بقره با بيان تفصيلى‏تر بر تشريع حكم قصاص براى مسلمانان تاكيد شده است.

تقريبا مى‏توان گفت مفسرين در شان نزول آيه ۱۷۹ سوره بقره متفق‏القولند كه در بين اعراب جاهلى در زمان و محيط نزول قرآن، قصاص و يا به هر تعبير بهتر انتقام‏گيرى شناخته شده بود و رواج داشت ولى حد و ضابطه مشخصى براى آن وجود نداشت. چگونگى حل موضوع بستگى به ميزان قدرت و عصبيت قبيله قاتل يا مقتول داشت، نه قبيله قاتل حاضر بود او را تحويل دهد و به قصاص برساند و نه قبيله مقتول راضى بود كه فقط قاتل را قصاص نمايد. و گاه در مقابل يك مقتول دهها نفر به قتل مى‏رسيدند و گاهى هم

موافقت‏نامه‏اى بين طرفين برقرار مى‏شد قبيله‏اى كه قدرت بيشترى داشت مقرر مى‏كرد كه در برابر هر برده‏اى كه از او كشته مى‏شود، آزادى را بكشد و در برابر زنى كه به قتل مى‏رسد، مردى را به قتل برساند. اسلام اين طريق ناپسند را منسوخ ساخت و با نزول آيه فوق الذكر خواست اين حكم را تشريع نمايد كه در مقابل مقتول قاتل را بايد قصاص كرد و نه كس ديگر را خواه آزاد باشد يا برده مرد باشد يا زن. (۱۵) اين

آيه چيزى بيش از اين را نمى‏رساند و هيچ تعارض و تنافى هم با بيان كلى مذكور در آيه ۴۵ سوره مائده ندارد. از آيات قرآنى هم نمى‏توان پست‏تر بودن و كم ارزشتر بودن جنس زن را نسبت‏به مرد استنباط كرد و آن را به عنوان يك اصل مسلم تلقى كرد و آيه را با اين تلقى معنى نمود.

ب - مبناى روايى
سه دسته روايت در اين زمينه وجود دارد كه به آنها اشاره مى‏نماييم:

۱- اكثريت فقهاى اهل سنت كه قصاص مرد را به خاطر قتل زن بدون هيچ شرطى جايز مى‏دانند علاوه بر استناد به ظاهر آيات قرآن كه به آنهااشاره شد و اصل يكسان بودن نفوس آدمى اعم از زن و مرد به برخى احاديث و رويه‏ها نيز استناد مى‏كنند. از جمله از طريق عامل نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم فرمود: «ان الرجل يقتل بالمراه‏» (۱۶) (مرد در برابر زن قصاص مى‏شود) و نيز نقل شده است كه پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم مرد يهودى را كه دخترى را به قتل رسانده بود قصاص كرد. (۱۷) حديثى نيز از همين طريق از حضرت على عليه السلام نقل شده كه فرموده است: «اگر مردى زنى را به قتل برساند قصاص مى‏شود.». (۱۸)

در منابع اهل سنت‏حديث ديگرى هم از على‏بن ابيطالب‏عليه السلام نقل شده است كه فرموده است: اولياى دم زن مقتول مى‏توانند نصف ديه قاتل را بدهند و او را قصاص كنند و مى‏توانند نصف ديه مرد (يعنى ديه زن) را بگيرند. جصاص صاحب كتاب احكام القرآن مى‏گويد: اين روايت اخير كه از على عليه السلام نقل شده روايت مرسل است زيرا هيچ يك از رواتى كه اين حديث را نقل كرده خود از او مستقيما چيزى نشنيده‏اند. (۱۹)

از طريق شيعه نيز روايتى نقل شده است كه على عليه السلام مردى را كه مرتكب قتل عمد زنى شده بود قصاص كرد همچنانكه زنى را به جرم قتل عمدى مردى قصاص نمود. (۲۰)

۲- چندين روايت از طريق شيعه عمدتا از امام صادق عليه السلام و بعضا از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در صورتى مرد به جرم قتل عمدى زن قصاص مى‏شود كه نصف ديه او پرداخته شود. در كتاب وسائل الشيعه، حدود ۹ روايت‏به اين مضمون و به طرق مختلف از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است. دو روايت هم به نحو مردد از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام و سه روايت هم از امام باقرعليه السلام با مضمون فوق آمده است. همچنين روايتى ديگر از امام باقرعليه السلام بدين مضمون نقل شده است: مردى

را نزد پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم آوردند كه با چوب خيمه زن حامله‏اى را به قتل رسانده بود، پيامبرصلى الله عليه وآله وسلم اولياى دم را مخير كرد كه يا پنج هزار درهم و مقدارى هم اضافه به خاطر جنين بگيرند يا پنج هزار درهم به اولياى قاتل بپردازند و او را قصاص كنند. (۲۱) البته برخى از اين روايات با اندك تفاوتى در عبارت از يك راوى مثل ابوبصير يا ابوالعباس از امام صادق‏عليه السلام يا امام باقرعليه السلام نقل شده است‏يعنى عملا تعداد واقعى روايات كمتر از آن است كه شمرده شده است.

۳- روايتى از امام صادق‏عليه السلام نقل شده است كه مردى مرتكب قتل زنى شد و على‏عليه السلام حكم به قصاص ننمود بلكه صرفا ديه را مقرر نمود. (۲۲)

۴- روايتى هم از امام باقرعليه السلام نقل شده كه در مورد زنى كه مرتكب قتل عمد مردى شده بود فرمود: بايد به قتل برسد و در عين حال ولى او نصف ديه را به خانواده مقتول بپردازد. (۲۳)

دو روايت اخير مورد توجه و عمل فقها قرار نگرفته است و آنها را بگونه‏اى تفسير نموده يا به عنوان روايت‏شاذ و غير قابل عمل، طرد كرده‏اند، ولى عموما فقهاى شيعه به رواياتى كه قصاص مرد را در برابر قتل زن با دادن نصف ديه از سوى اولياء مقتوله مجاز مى‏دانند، عمل كرده و به همين طريق فتوى داده‏اند.

نتيجه
در اين بررسى كوتاه و نه چندان عميقى كه به عمل آمد، ملاحظه شد كه از آيات شريفه قرآن در باب قصاص نمى‏توان تبعيض و تفاوت بين زن و مرد در مساله قصاص استنباط كرد، بلكه ظاهر آيه ۴۵ سوره مائده كه به طور صريح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده تساوى هر دو جنس را در اين مسئله مى‏رساند. آيه ۱۷۸ سوره بقره نيز نه منطوقا و نه مفهوما تفاوت بين زن و مرد را در امر قصاص نمى‏رساند، بلكه به

شرحى كه قبلا ذكر شد، در مقام محدود كردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسيت و حالت‏بردگى يا آزادى است. همانطور كه البته در مورد ديه نيز در قرآن تفاوتى بين زن و مرد گذاشته نشده است. توجيه عقلى و منطقى قابل قبولى نيز براى تفاوت گذاشتن بين زن و مرد در امر قصاص وجود ندارد. رواياتى هم از طرق عامه و شيعه از پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله وسلم و حضرت على‏عليه السلام و سيره عملى آنها نقل شده كه هر يك از زن و مرد كه مرتكب قتل عمد ديگرى بشوند، قصاص مى‏گردند. اكثر فقهاى اهل سنت نيز همين نظر را دارند.

از سوى ديگر روايات متعددى از امام باقرعليه السلام نقل شده كه قصاص مرد در برابر زن موكول به پرداخت نصف ديه مرد به قاتل يا اولياى او مى‏باشد، اگر اين روايات صحيح و تبعيت از حكم آنها براى همه زمانها تعبدى باشد، ناچار بايد تفاوت بين مرد و زن را در امر قصاص پذيرفت. ولى از يك سو با توجه به معناى مستفاد از آيات ۱۷۸ سوره بقره و ۴۵ سوره مائده و مخالف بودن اين روايات با آيات قرآنى و عدم

اطمينان به صحت روايات منقوله و قابل بحث‏بودن قبول تعبدى روايات و امكان تاثير مقتضيات زمان از سوى ديگر عمل كردن به اين روايات را مشكل مى‏نمايد. بنابراين عمل به مفاد آيات قرآنى به شرحى كه در فوق ذكر شد، قوى به نظر مى‏رسد.

ارسال توسط امیررضا سوخته زاری

نقدي بر ماده 46 قانون اجراي احکام مدني

در مـاده 46 قـانـون اجـراي احـکـام مـدنـي آمده است:<اگر محکوم‌‌به عين معين بوده و تلف شود يا به آن دسترسي نباشد، قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محکوم‌عليه وصول مي‌شود و هرگاه محکوم‌به قابل تقويم نباشد، محکوم‌له مي‌تواند دعواي خسارات اقامه نمايد.>
اين ماده درخصوص حکمي است که محکوم‌به آن عين معين بوده و دسترسي به آن با مشکل روبه‌رو شده است. مطابق اين ماده در دو صورت به جاي اصل محکوم‌‌به قيمت آن به محکو‌م‌له پرداخت خواهد شد:
يک- محکوم‌به تلف شده باشد.
دو- محکوم‌به قابل دسترسي نباشد.

به عنوان نمونه، چنانچه بعد از صدور حکم، عين محکوم‌به در اثر حادثه‌اي مثل آتش‌سوزي يا تصادف شديد يا سيل و يا زلزله از بين رفته باشد (بند يک)، قيمت آن به محکوم‌له پرداخت مي‌شود. در صورتي که محکوم‌به از محکوم‌عليه به سرقت رفته يا او آن را مخفي نموده باشد، مورد از مصاديق در دسترس نبودن محکوم‌به (بند دو) خواهد بود.
به نظر مي‌رسد تعيين قيمت محکوم‌به همان‌گونه که در اين ماده مورد اشاره قرار گرفته است، منحصر به اموال قيمي نباشد؛ بلکه اموال مثلي را نيز شامل مي‌شود؛ زيرا وقتي تراضي و توافق مطرح باشد، طرفين مي‌توانند در مورد مال مثلي هم به قيمت آن تراضي نمايند و در صورتي که تراضي و توافق حاصل نشود، قيمت مالي که تلف شده يا به آن دسترسي ممکن نيست، توسط دادگاه تعيين خواهد شد.
ممکن است چنين استدلال شود که چون در اين ماده سخن از تعيين قيمت توسط دادگاه است، بنابراين محکوم‌به بايد قيمي باشد و دادگاه در محکوم‌به مثلي نمي‌تواند قيمت تعيين کند؛ بلکه بايد به حکم اصل مقرر نمايد که مثل آن‌به محکوم‌له داده شود.
در پاسخ به اين استدلال بايد گفت اگر تراضي طرفين محقق شود، اشکالي در پرداخت قيمت نيست؛ اما چنانچه مداخله دادگاه لازم شود، شکي نيست که تعيين قيمت توسط دادگاه درخصوص اموالي است که قيمي هستند. ذيل ماده 46 نيز به اين مورد اشاره دارد. برابر اين قسمت از ماده 46 غيرقابل تقويم بودن محکوم‌به موجب ايجاد حق مطالبه خسارت است و اين معنا دلالت بر آن دارد که اگر مال قابل تقويم نباشد (قيمي باشد)، قيمت آن تعيين و به محکوم‌له پرداخت مي‌شود.
يکي از ايرادهايي که ممکن است به ماده 46 قانون اجراي احکام مدني وارد شود آن است که در اين ماده مقرر شده است: "اگر محکوم‌به غيرقابل تقويم تلف شده يا به آن دسترسي نباشد، محکوم‌له مي‌تواند مطالبه خسارت کند." ‌
حال چنانچه مال قابل تقويم نباشد، چگونه مي‌توان ميزان خسارت را تعيين کرد؟ ‌
يکي از مشخصه‌هاي تعيين خسارت قيمتي است که براي مال وجود دارد. قانون‌گذار از يک طرف قابل تقويم نبودن مال را پذيرفته و از طرف ديگر موضوع تعيين خسارت را مطرح کرده است.
در مقابل، مي‌توان گفت منظور قانون‌گذار از ذيل ماده 46 آن نيست که مال قيمي است يا مثلي؛ بلکه مقصود آن است که ويژگي‌هاي خاص محکوم‌به يا عدم دسترسي به مال يا تلف شدن آن موجب شده که نتوان قيمتش را تعيين کرد؛ نه اين که تعيين خسارت براي مال قيمي مطرح باشد.
به هر حال چه اين که به دليلي نتوان قيمت مال را تعيين کرد و چه مال مثلي بوده و مثل آن پيدا نشود، محکوم‌له حق مطالبه خسارت را دارد.
استدلال اخير موجه‌تر به نظر مي‌رسد.
ماده 46 قانون اجراي احکام مدني از جهت ديگري نيز قابل ايراد است و آن اين که مشقت ديگري را به محکوم‌له تحميل کرده است؛ کسي که با تحمل هزينه دادرسي و حق‌الوکاله وکيل و رفت‌وآمد سرانجام موفق شده حکمي عـلـيـه خـوانـده بگيرد، به اعتبار وضعيتي که مربوط به محکوم‌به است (عدم دسترسي به محکوم‌به يا تلف شدن آن نزد محکوم‌عليه) مجبور است در قالب دادخواست ديگري براي مطالبه خسارت اقامه دعوا کند.
بديهي است که پس از تقديم دادخواست و تعيين وقت رسيدگي، تعيين ميزان خسارت خواهان (محکوم‌له پرونده اجرايي) توسط کارشناس صورت مي‌گيرد. حال پرسش اين است که چرا در اينجا همان خسارت بدون نياز به طرح دعواي کارشناسي تعيين نشود؟ چرا قانون‌گذار خود باعث تأخير در رسيدن محکوم‌له به حقوق از دست رفته‌اش شده است؟ ‌
مقنن مي‌توانست در ذيل ماده 46 مقرر کند که دادگاه خسارت را تعيين و پس از وصول از محکوم‌عليه آن را به محکوم‌له پرداخت نمايد.
از طرفي، ممکن است حکم به استرداد عين مال (مثلاً جهيزيه) داده شود. در صورت فقدان عين مال سؤال اين است که آيا مي‌توان معادل آن را که در دادخواست تقويم شده است، از ساير اموال محکوم‌عليه برداشت کرد يا خير؟
قـضــات وقــت دادگـاه‌هـاي حقوقي 2 تهران در پاسخ به اين پرسش چنين نظر داده‌اند: ‌
<با توجه به ماده 46 قانون اجراي احکام مدني، در صورت عدم دسترسي به عين مال (مثلاً جهيزيه) مي‌توان معادل قيمت آن را در صورت تراضي و در غير اين صورت با نظر دادگاه هنگام اجرا از محکوم‌عليه وصول کرد و محکوم‌به محدود به ميزان تقويم شده در دادخواست نيست؛ بلکه تقويم دعوا در دادخواست از حيث ميزان تمبر هزينه دادرسي و تعيين صلاحيت معتبر است؛ ولاغير.>
البته اين مورد بر فرضي حاکم است که دادگاه حقانيت خواهان را احراز کرده و وجود عين مال خواهان در يد خوانده را محقق دانسته و مبادرت به صدور حکم نموده باشد؛ اما اگر در هنگام رسيدگي محرز نشود که عين جهيزيه به خوانده داده شده است، دادگاه نمي‌تواند رأي دهد؛
کما اين که اگر معلوم شود بدون تعدي و تفريط زوج عين جـهيزيه قبل از تقديم دادخواست از بين رفته، دادگاه نمي‌تواند رأي به محکوميت زوج دهد؛ چراکه جهيزيه در يد زوج به صورت اماني قرار دارد و مادام که زوجه آن را مطالبه نکرده، اگر بدون تعدي و تفريط زوج از بين رفته باشد، وي مسئوليتي ندارد؛اما چنانچه بعد از مطالبه زوجه (مثلاً پس از تسليم اظهارنامه يا دادخواست) عين جهيزيه تلف شود، زوج مسئول است؛ ولو تعدي و تفريط نکرده باشد؛ زيرا در اين صورت مورد در حکم غصب و زوج در حکم غاصب خواهد بود.
خلاصه اين نظريه آن است که در مرحله اجرا قيمت جهيزيه بايد به‌روز تعيين شود و تقويم انجام شده در زمان تقديم دادخواست ملاک نيست.
اداره حقوقي قوه قضاييه طي نظريه شماره 1597/76 - 31 مرداد 1360 در ارتباط با عدم وصول عين کلي از محکوم‌عليه چنين اعلام داشته است:
<مستفاد از ماده 212 قانون مدني و ماده 46 قانون اجراي احکام مدني در موردي که محکوم‌به عين کلي بوده و وصول آن از محکوم‌عليه ميسر نيست، بايد قيمت حين‌الادا از محکوم‌عليه وصول شود.>
‌آن اداره در نظريه ديگري به شماره 340/7 - 21 فروردين 1361 در مورد عين معين اظهار داشته است: <برابر مقررات اجراي احکام مدني مصوب 1356 در صورتي که در مقام اجراي حکم وصول عين معين از محکوم‌عليه ممکن نباشد، محکوم‌به بايد به قيمت روز اجراي حکم تقويم و برابر آن از محکوم‌عليه دريافت و به محکوم‌له پرداخت شود.> 

ارسال:امیررضا سوخته زاری

پیوند عضو پس از قصاص

مساله‏ء پيوند عضوى كه به حكم قصاص قطع شده باشد، از ديرباز ميان فقها مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. طرح مساله بدين صورت بوده كه اگر كسى گوش ديگرى را قطع كند سپس گوش جانى را به قصاص قطع كنند، آن گاه يكى از آن دو، گوش بريده‏ء خودرا دو باره پيوند بزند، آيا ديگرى حق دارد آن را براى بار دوم قطع كند يا چنين حقى ندارد؟ در تفسير روايتى كه در اين باره آمده است اختلاف وجود دارد، برخى آن را در باره‏ء مجنى عليه مى دانند و برخى ديگر در باره‏ء جانى. اين اختلاف در تفسير روايت، منشا اختلاف آراء در مساله‏ء مذكور شده است. در كتاب مقنعه آمده است: اگر مردى نرمى گوش مرد ديگرى را بريد و گوش جانى را نيز به قصاص بريدند، سپس مجنى عليه گوش خود را معالجه كرده و قسمت بريده شده را دوباره پيوند زد، شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع كند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هريك از اعضا و جوارح كه مورد قصاص قرار گيرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همين حكم جارى است و اختصاص به نرمى گوش ندارد. حاكم مى بايست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه كند و بهبود يابد، اگر با معالجه خوب شد جانى را قصاص نكند ولى او را به پرداخت ارش محكوم كند، اما اگر شخص مجروح علاج نشد، جانى را به قصاص محكوم كند.

 

اين عبارت به صراحت مى رساند كه بعد از قصاص جانى، اگر مجنى عليه عضو قطع شده‏ء خود را پيوند زد جانى حق دارد دوباره آن را قطع كند و اين حكم، اختصاص به گوش ندارد و همه‏ء اعضا را در بر مى گيرد. دركافى ابوالصلاح حلبى آمده است: درمورد هيچ زخم يا قطع عضو يا شكستگى يا در رفتگى تا ياس از بهبود آن حاصل نشود نمى توان حكم به قصاص كرد بنا بر اين اگر درمورد جراحتى حكم به قصاص شود ولى مجروح و جانى هر دوخوب شوند يا هردو خوب نشوند، هيچ كدام حقى بر ديگرى ندارد. اما اگر يكى از آن دو خوب شود و زخمش التيام پيدا كند، قصاص درمورد ديگرى تكرار مى شود. اين در فرضى است كه قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد ولى اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده بايد به كسى كه قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع كند نه به مجنى عليه.

 

شيخ طوسى در نهايه مى گويد: اگر كسى نرمى گوش انسانى را قطع كند و او خواهان قصاص شود و او را قصاص كنند، آن گاه شخص مجنى عليه گوش خود را معالجه كرده و قسمت بريده شده را پيوند بزند شخص قصاص شده حق دارد دو باره نرمى گوش اورا قطع كند و به حالت قبل از اجراى قصاص برگرداند. در ديگر اعضا و جوارح نيز همين حكم جارى است. دركتاب خلاف نيز آمده است: اگركسى گوش ديگرى را قطع كند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانى گوش خود را پيوند بزند، مجنى عليه حق دارد خواستار قطع دو باره‏ء آن شود و آن را جدا كند. شافعى مى گويد: خود مجنى عليه نمى تواند اين كار را انجام دهد ولى حاكم بايد جانى را مجبو ربه قطع گوش پيوند زده كند زيرا او حامل نجاست است چون گوش جدا شده‏ء او تبديل به مردار شده است، از اين رو نجس بوده و نماز با آن درست نيست.دليل ما اجماع شيعه و اخبار ايشان است.

 

اين عبارت مربوط به موردى است كه جانى گوش خود را كه به حكم قصاص قطع شده بود پيوند بزند و حكم عكس آن كه مجنى عليه گوش خود را پيوند بزند بيان نشده است. دركتاب مبسوط هر دو فرض بيان شده است: هرگاه گوش كسى را بريده و جدا كنند، سپس مجنى عليه فورا گوش بريده‏ء خود را پيوند زده و به حال اول برگرداند با اين حال بايد جانى قصاص شود زيرا او به سبب جدا كردن گوش، محكوم به قصاص شده بود و جدا شدن نيز تحقق يافت. اگر جانى بگويد: گوش او را جدا كنيد سپس مرا قصاص كنيد، برخى گفته اند: بايد جدا شود زيرا او تكه اى مردار را به بدن خود پيوند زده است و جدا كردن آن به عهده‏ء حاكم و امام است. اگر اين كار انجام گرفت و گوش جانى را نيز به عوض آن بريدند ولى جانى گوش خود را پيوند زد، در اين صورت اجراى قصاص به جا بوده است زيرا منشا حكم قصاص، جدا شدن گوش مجنى عليه بود و اين كار صورت گرفته بود. اگر مجنى عليه بگويد: گوش او را قطع كنيد زيرا او گوش خود را بعد از آنكه به حكم قصاص جدا شده بود پيوند زده است فقهاى ما گفته اند: گوش او (جانى) جدا مى‏شود ولى علت اين حكم را بيان نكرده اند. كسانى گفته اند: گوش پيوند زده بنا به امر به معروف و نهى از منكر جدا مى شود و اين راى با مذهب ما سازگار است. نزد فقهاى عامه نماز با اين گوش پيوند زده، صحيح نيست زيرا اين شخص شى نجسى را بى آنكه ضرورتى در ميان باشد با خود حمل مى كند از اين رو نماز با اين گوش صحيح نيست. مقتضاى مذهب ما نيز همين است. فقهاى عامه همچنين گفته اند: هر گاه كسى استخوان شكسته‏ء خود را با استخوان مرده اى ترميم كند اگر بيم تلف او نرود بايد آن استخوان را جدا كند و گرنه نماز او صحيح نخواهد بود ولى اگر بيم تلف او در ميان باشد استخوان مزبور جزء بدن او مى شود و حكم نجاست آن از ميان مى رود. اما برمذهب ما نماز او صحيح است زيرا نزد ما استخوان مرده نجس نيست مگر استخوان حيوان نجس العين مانند سگ و خوك.

در كتاب جواهر الفقه آمده است: مساله : هرگاه مردى گوش مرد ديگرى را قطع كند و مجنى عليه فورا گوش خود را پيوند بزند و گوش نيز به جاى خود پيوند بخورد آيا با اين حال مجنى عليه حق قصاص دارد؟ جواب: آرى حق قصاص دارد زيرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب مى شود و جدا شدن گوش تحقق يافته بود و پيوند آن تاثيرى در اسقاط حق قصاص ندارد زيرا اين كار، چسباندن تكه اى مردار به بدن است و برطرف كردن آن از بدن واجب است. ما اين مساله را در مسائل مربوط به نماز آورديم. مساله: در همان فرض مساله‏ء پيشين، جانى مى گويد: اگر مى خواهيد مرا قصاص كنيد، آن قطعه اى را كه او پيوند زده است جدا كنيد. آيا جانى حق چنين درخواستى را دارد و آيا مى تواند تا عملى شدن درخواست خود از اجراى قصاص جلوگيرى كند؟ جواب: گفتيم كه جدا كردن اين قطعه قهرا واجب است چه جانى خواستار آن شده باشد چه نشده باشد. اما اينكه او حق جلوگيرى از قصاص را به جهت انجام اين كار داشته باشد، درست نيست زيرا گفتيم كه آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق يافته بود.

 

در اين دو مساله به اين نكته پرداخته شده است كه در صورت پيوند گوش مجنى عليه، حق قصاص او از جانى ساقط نخواهد شد ولى در هر صورت جدا كردن گوش پيوندى واجب خواهد بود چون مردار است. در مهذب ابن براج آمده است: اگر كسى گوش ديگرى را ببرد و جدا كند سپس مجنى عليه فورا آن را پيوند بزند، باز قصاص جانى واجب خواهد بود زيرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد. پس اگر جانى بگويد: گوش او را قطع كنيد سپس مرا قصاص كنيد حق خواهد داشت زيرا مجنى عليه تكه‏ء مردارى را به خود پيوند زده است. اگر چنين كردند و پس از آن جانى گوش خود را پيوند زد، قصاص به جاى خود واقع شده و تمام است. اگر مجنى عليه بگويد: جانى گوش جدا شده‏ء خود را پيوند زد، گوش او را جدا كنيد، واجب خواهد بود گوش اورا جدا كنند. هر گاه كسى با گوش پيوند زده‏ء خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زيرا او بى آنكه ضرورتى باشد حامل نجاست خارجى است. اما اگر كسى استخوان شكسته‏ء خود را با استخوان مردارى ترميم كند، درمذهب ما نماز او با آن استخوان درست خواهد بود زيرا استخوان مرده چون حيات در آن حلول نكرده بود نجس نيست. مردار از آن جهت مردار است كه حيات آن از ميان رفته است و همان گونه كه گفتيم در استخوان حياتى وجود نداشته تا از ميان برود.

مولف در اين عبارات، به هردو مطلب پرداخته است و اين نكته را نيز افزوده است كه هر يك از دو طرف، حق دارند خواهان جدا كردن گوش پيوند زده‏ء ديگرى شوند وى علت اين حكم را مردار بودن گوش پيوندى ذكر كرده است. دركتاب غنيه آمده است: هرگاه كسى را به سبب ايراد جرح يا شكستن يا قطع‏عضو ديگرى قبل از اينكه اميد بهبود و ترميم آن از بين برود، قصاص كنند سپس يكى از آن دو بهبود يابد و نقصش برطرف شود ولى ديگرى بهبود نيابد، قصاص در مورد شخص بهبود يافته تكرار مى شود. اين حكم در صورتى است كه قصاص اول به اذن مجنى عليه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به كسى كه سبب قصاص او شده بود رجوع مى كند نه به مجنى عليه.

 

دركتاب اصباح الشريعه نيزعبارتى به همين معنا آمده است.ظاهرعبارت غنيه ازآن جهت كه شامل هردوفرض مى شود،مانندعبارت كافى ابوالصلاح است. دركتاب سرائر اين گونه آمده است: اگر كسى نرمى گوش انسانى را قطع كند، سپس او را به تقاضاى مجنى عليه قصاص كنند، آن گاه جانى گوش خود را معالجه كرده و قسمت بريده شده را به جاى خود پيوند بزند شخص قصاص كننده حق دارد همان قسمت پيوندى را دو باره قطع كند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنى عليه نيز همين حكم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نيز جنايت كرده چه فقط مورد جنايت واقع شده باشد. دليل اين حكم آن است كه چنين شخصى حامل نجاست است ووظيفه همه ‏مردم است كه اين كار را منكر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاصى به يكى از دو طرف جنايت يا هر دو طرف آن ندارد. همچنين اين حكم اختصاص به گوش ندارد و در مورد ديگر اعضا نيز صادق است، به شرط آنكه بيم تلف شدن انسان يا بخش عظيمى از بدن او نرود. جدا كردن عضو پيوندى برحاكم نيز واجب است زيرا حامل آن حامل نجاست بوده و با اين حال نماز او صحيح نخواهد بود.

 

سخن ابن ادريس نيز هردو فرض را در بر مى گيرد با اين تعليل كه چون عضو قطع شده مردار است، پيوند آن جايز نيست. در شرايع آمده است: اگر گوش انسانى قطع شود و جانى نيز قصاص شود، سپس مجنى عليه گوش خود را پيوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا كند تا مماثله تحقق يابدبرخى گفته اند: براى اينكه گوش قطع شده مردار است. اگر قسمتى از گوش انسان قطع شود نيز همين حكم را دارد. در مختصر النافع نيز مى گويد: اگر نرمى گوش قطع شود و جانى هم قصاص شود، آن گاه مجنى عليه گوش خود را پيوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا كند تا هردو در عيب مساوى باشند.

 

سخن محقق در هردو كتاب ياد شده، اختصاص به موردى دارد كه مجنى عليه بعد از قصاص جانى، گوش خود را پيوند بزند و در اين صورت جانى حق خواهد داشت آن را جدا كند. در قواعد آمده است: اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنى عليه آن را پيوند بزند، باز قصاص جانى واجب است. جدا كردن يا نكردن گوش پيوندى مجنى عليه، به اختيار حاكم است. اگر بيم هلاك او نرود. جدا كردن آن واجب است و گرنه واجب نيست. همچنين اگر جانى بعد از قصاص، گوش خود را پيوند بزند مجنى عليه حق اعتراض ندارد. اگر قسمتى از گوش بريده شود ولى جدا نشود، در صورتى كه مماثله در قصاص ممكن باشد، قصاص واجب خواهد بودو گرنه واجب نيست و اگرمجنى عليه آن را پيوند بزند، امر به جدا كردن آن نمى شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص ديگرى گوش او را بعد از پيوند، قطع كند يا جاى زخم را بعداز التيام آن دوباره زخم كند بايد قصاص شود و اين حكم به واقع نزديكتر است.

 

علامه در اين عبارت متعرض اين نكته شده است كه با پيوند خوردن گوش مجنى عليه، حق او براى قصاص ساقط نمى شود اما جدا كردن دوباره‏ء آن به اختيار حاكم است. در ارشاد الاذهان آمده است: برخلاف گوش، اگر دندان جانى بعد از قصاص دوباره برويد، مجنى عليه حق بيرون آوردن آن را ندارد. ظاهر اين عبارت آن است كه اگر جانى گوش خود را بعد از قصاص پيوند بزند مجنى عليه حق دارد دو باره آن را جدا كند. چنانچه صريح عبارت مذكور آن است كه اگر دندان جانى بعد از قصاص، دوباره برويد، مجنى عليه حق بيرون آوردن آن را ندارد. شايد علت اين تفاوت آن باشد كه‏دندان جديد عين دندان سابق نيست بلكه دندان ديگرى است برخلاف گوش كه همان گوش سابق پيوند زده مى شود. در كتاب مختلف آمده است: ابن جنيد گفته است: اگر مردى گوش مرد ديگرى را قطع كرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پيوند زد، مجنى عليه حق دارد آن را دوباره قطع كند. اگر مجنى عليه قبل از قصاص، گوش خود را پيوند بزند، حق ندارد تقاضاى قصاص كند. درست آن است كه او حق قصاص دارد، زيرا پيوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلكه جدا كردن آن واجب است. بنا بر اين، چيزى كه از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمى كند.

 

ظاهر سخن علامه آن است كه اگر پيوند به گونه اى باشد كه‏استقرار پيدا كند چنانكه در معالجات امروز چنين است وجهى دارد كه سبب سقوط قصاص شود. در رياض آمده است: اگر شخصى نرمى گوش شخص ديگرى را قطع كند و پس از آن قصاص شود، آن گاه مجنى عليه نرمى گوش خود را پيوند بزند جانى حق خواهد داشت آن را جدا كند و آن گونه كه در كتاب تنقيح بدان تصريح شده هيچ اختلافى در اين حكم نيست. مولف تنقيح مى گويد:فقط در علت اين حكم اختلاف هست برخى گفته اند: علت اين حكم آن است كه دو طرف در نقص عضو، با هم مساوى شوند چنانكه راى مصنف همين است و برخى ديگر گفته اند: علت اين حكم آن است كه قطعه‏ء پيوند زده شده، مردار است و نمازبا آن صحيح نيست.

 نتيجه‏ء اين اختلاف راى آن است كه اگر جانى بدين پيوند رضايت دهد و آن را جدا نكند بنا بر قول دوم، حاكم موظف است آن را جدا كند زيرا صاحب گوش پيوندى حامل نجاستى است كه نماز با آن صحيح‏نيست. راى نخست، نظر شيخ طوسى در دو كتاب خلاف و مبسوط است، وى در كتاب اول صراحتا و در كتاب دوم ظاهرا ادعاى اجماع كرده‏است. به نظر من راى شيخ، حجت است و نص روايتى كه ريشه‏ء اين مساله است پشتيبان آن است. روايت اين است:

ان رجلا قطع من اذن الرجل شيئا، فرفع ذلك الى على (ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الى على (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانيه فامر بها فدفنت و قال(ع): انما يكون القصاص من اجل الشين. مردى قسمتى از گوش مرد ديگرى را قطع كرد مرافعه نزد على عليه السلام برده شد، اورا قصاص كرد. آن ديگرى، تكه‏ء بريده شده‏ء گوش خود را برداشت و به گوش خود پيوند زد و خوب شد. مرد ديگر نزد على عليه السلام برگشت و تقاضاى قصاص كرد. امام (ع) فرمان داد آن را دو باره قطع كرده و دفن كنند و فرمود: قصاص به جهت عيب و نقص است.

 نارسايى سند اين روايت يا ضعف آن، با عمل اصحاب جبران مى شود. راى دوم، نظرابن ادريس در سرائر و علامه در تحرير و قواعد و شهيد ثانى در مسالك است اين راى نيز بعيد نيست. آنچه به ذهن من مى رسد آن است كه ممكن است هردو تعليل درست باشد زيرا منافاتى با هم ندارند و بر هردو نيز دليل هست. براين اساس، حكم جدا كردن گوش پس از پيوند آن، دو سبب دارد يكى قصاص و ديگرى صحيح نبودن نماز با آن. هر گاه سبب اول، مثلا به واسطه‏ء عفو، منتفى شد، سبب دوم به قوت خود باقى است چنانكه در عبارت تنقيح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفى شد چنانكه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقى است. اگر جدا كردن گوش پيوندى، موجب ضرر باشد در اين صورت زدودن نجاست به حكم شرع واجب نيست.

 

 سخن صاحب رياض نيز در فرضى است كه مجنى عليه بعد از قصاص جانى، عضو بريده شده‏ء خود را پيوند زده باشد. به نظر وى، در اين فرض، جانى حق خواهد داشت دوباره آن را جدا كند و در اين هيچ اختلافى نيست وى مراد روايت را همين حكم دانسته است. درسخن صاحب رياض به عكس اين فرض اشاره نشده است. درمبانى تكمله المنهاج آمده است: اگر كسى عضو شخصى مانند گوش اورا قطع كند و مجنى عليه اورا قصاص كند، سپس مجنى عليه عضو قطع شده را به جاى خود پيوند بزند و خوب شود جانى مى تواند آن را جدا كند. عكس اين فرض نيز همين گونه است.

درمساله اى ديگر از همين كتاب آمده است: اگر گوش كسى قطع شودسپس مجنى عليه قبل از قصاص جانى گوش خود را پيوند بزند آيا با اين پيوند، حق قصاص ساقط مى شود؟ راى مشهور عدم سقوط حق قصاص است ولى راى روشن تر، سقوط حق قصاص و تبديل آن به ديه است.

در تحرير الوسيله آمده است: اگر گوش كسى قطع شود و آن را پيوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانى پس از قصاص، گوش خود را پيوند بزند در روايتى آمده كه بايد دو باره قطع شود تا نقص و عيب آن باقى بماند و گفته شده كه بايد حاكم دستور دهد آن را جدا كنند زيرا مردار و نجس است. روايت مزبور ضعيف است. اگر با پيوند عضو، حيات در آن مانند ساير اعضا جريان پيدا كند ديگر مردار و نجس نيست و نماز با آن صحيح است و نه حاكم و نه شخص ديگرى حق ندارد آن را جدا كند بلكه اگر كسى با علم و عمد آن را جدا كند محكوم به قصاص و اگر بدون علم و عمد آن را جدا كند محكوم به ديه مى شود. اگر كسى بخشى از گوش ديگرى را ببرد ولى آن را جدا نكند، چنانچه مماثله در قصاص آن ممكن باشد، قصاص مى شود حتى اگر مجنى عليه آن را پيوند بزند بازهم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممكن نباشد قصاص نمى شود.

تا اينجا مهمترين آراء فقهاى شيعه را كه بدان دست يافتيم، دراين مساله نقل كرديم. روايتى كه به آن استناد شده همان موثقه‏ء اسحاق بن عمار است كه متن آن گذشت. اگر چه اين روايت درمورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعليل عامى كه در پايان آن آمده و ظهور اين تعليل در بيان ملاك كلى، حكم آن عام بوده و همه‏ء موارد قصاص اعضا را در بر مى گيرد. ما بحث خود را دراين مساله در دو جهت پى مى گيريم: جهت نخست: عضوى كه پس از قطع شدن پيوند زده شود، از نظر تكليفى چه حكمى دارد؟ آيا مردار و نجس است و نماز با آن صحيح نبوده و بايد جدا شود يا چنين نيست؟ جهت دوم: پيوند عضو قطع شده چه تاثيرى بر حكم قصاص دارد؟

جهت نخست قطعه اى كه پيوند زده مى شود، دو حالت ممكن است پيدا كند: حالت اول آنكه قطعه‏ء پيوندى بابدن جوش مى خورد و جزءبدن مى شود و مانند ساير اجزاى بدن، حيات در آن جريان مى يابد. حالت دوم آنكه قطعه‏ء مزبور مانند اعضاى مصنوعى فقط در ظاهر به بدن متصل مى شود و حيات در آن جريان نمى يابد مثل آنكه پاره اى از استخوان انسان يا دندان يا ناخن او را بردارند و به بدن وصل كنند اين گونه پيوندها معمولا فقط درموارد اجزايى كه حيات در آنها جريان ندارد، صورت مى گيرد. در حالت اول، صحيح آن است كه قطعه‏ء پيوندى جزء زنده اى از بدن انسان مى شود و نه مردار است و نه نجس. در اين مقام، تمسك به اخبارى كه قطعه‏ء جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس مى دانند، نادرست است زيرا اين اخبار از فرض مورد بحث يعنى پيوند قطعه‏ء جدا شده قبل از سردشدن آن و استمرار حيات دوباره درآن، منصرف است. اين اخبار ناظر به قطعه اى است كه جدا شده باشد و به واسطه‏ء جدا شدن مرده باشد.

 

چنين قطعه اى حقيقتا و عرفا مردار است. ممكن است به استصحاب نجاست تمسك شود به اين بيان كه نجاست قطعه‏ء جدا شده به محض جدا شدن و پيش از پيوند، ثابت است پس از پيوند نيز همين نجاست استصحاب مى شود. تمسك به استصحاب نجاست نيز بى مورد است زيرا اولا، دراينجا نجاست حالت سابقه معلوم نيست چرا كه بنا بر استظهار گذشته، اخبار مربوط به قطعه‏ء جدا شده اگر هم دلالتى برنجاست قطعه از حين جدا شدن آن داشته باشند، اين نجاست مشروط به سردشدن قطعه و عدم استمرار حيات تازه در آن بعداز پيوند است. در اين صورت است كه از اول حكم به نجاست آن مى شود نه در صورتى كه قطعه‏ء جدا شده، پيوند خورده و حيات در آن جريان يافته باشد. بنا براين درفرض مورد بحث، حالت سابقه براى نجاست محرز نيست. ثانيا، برفرض كه ثبوت نجاست قطعه‏ء جدا شده را از حين جدا شدن آن بپذيريم، باز نمى توان استصحاب نجاست را جارى كرد زيرا قطعه‏ء جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اينكه قطعه اى جدا شده از بدن زنده است و حيات در آن جريان ندارد، نجس است.

 

 حيثيت مرده بودن و حيات حيوانى نداشتن يا حيثيت جدا بودن، در نظر عرف، حيثيت تقييديه براى موضوع نجاست است نه حيثيت تعليليه و با اين حال ، اجراى استحصاب نجاست، بعد از پيوند اين قطعه و جزء بدن شدن و حيات يافتن آن، ممكن نيست زيرا موضوع عرفا تغيير يافته و متعدد شده است. درجاى خود اثبات شده است كه در جريان استصحاب، احراز و حدت موضوع حكم مستصحب و بقاء آن در دوحالت سابق ولاحق، شرط است. امادر حالت دوم، يعنى آنكه قطعه‏ء جدا شده، بعد از پيوند، حيات نداشته باشد، بى هيچ اشكالى اين قطعه، مردار است و همچنان قطعه اى جداى از بدن به شمار مى‏آيد ولى اگر از اجزايى باشد كه حيات در آنها جريان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن و مو، نجس نيست و دليلى وجود ندارد كه حمل آن در حال نماز ممنوع باشد. بنا بر اين آنچه فقهاى عامه گفته اند كه حاكم يا شخص ديگرى ملزم به جدا كردن چنين قطعه اى است، بى وجه است.

جهت دوم پيوند عضو قطع شده ، چه اثرى برحكم قصاص دارد؟ دراين مقام نيز دو فرض وجود دارد: فرض نخست آنكه، قطعه‏ء جدا شده را به بدن مى چسبانند بى آنكه با بدن جوش بخورد و خوب شود. اين گونه پيوند، فقط براى حفظ ظاهر است مانند آنكه ناخن كسى قطع شود و آن را بردارد و براى حفظ صورت ظاهر آن را به جاى خود بچسباند بى آنكه جزء بدن شده و مانند ديگر ناخنها رشد و نموداشته باشد. پيوند استخوان و پوست نيز اگر امكان پيوند آنها وجود داشته باشد از همين قبيل است. فرض دوم آنكه، قطعه‏ء جدا شده پس از پيوند،جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و داراى رشد و نمو بوده و مانند ديگر اجزاى بدن، حيات داشته باشد. بررسى فرض نخست: جاى اشكال نيست كه اين گونه پيوند، هيچ تاثيرى نه سلبى و نه ايجابى بر قصاص ندارد و روايت اسحاق بن عمار قطعا ناظر به اين فرض نيست زيرا در آن تصريح شده كه قطعه‏ء جدا شده، پس از پيوند، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد. ظهور اين تعبير در فرض دوم است و بنا برا ين، همين فرض بايد موضوع بحث در اين مساله قرار گيرد.

يك حالت ديگر نيز به فرض نخست ملحق مى شود و آن اينكه مجنى عليه يا جانى، قطعه اى از بدن انسان يا حيوان ديگرى را به جاى عضو قطع شده‏ء خود پيوند بزند و اين قطعه جزء زنده‏ء بدن او شود و نقص عضو او را برطرف كند. اين فرض نيز با موضوع بحث ما بيگانه است زيرا اين كار، افزودن قطعه اى كه جزء بدن نبوده به بدن است. مماثله‏ء در قصاص به لحاظ اجزاى بدن خود مجنى عليه و جانى است و با اجراى قصاص، اين مماثله حاصل شده است. اما پيوند عضوى غير از اعضاى بدن خود آنها به جاى عضو قطع شده، حق هر يك از آن دو است. همچنين فرض مذكور با آنچه مورد نظر ادله‏ء قصاص است نيز بيگانه است چرا كه روايت اسحاق دلالت برآن دارد كه قصاص به خاطر نقص و عيبى كه در بدن مجنى عليه حاصل شده انجام مى گيرد. ظهور اين روايت ناظر به نقص و عيبى است كه در خود اجزاى بدن حاصل شده است نه آنچه ممكن است از خارج به بدن افزوده شده يا خداوند دو باره به او عطا كرده باشد مانند آنكه مثلا دست كسى قطع شده باشد و پس از آن، خداوند از طريق معجزه دست ديگرى به او عطا كند.

 

پس موضوع بحث آن مواردى است كه خود همان جزء قطع شده از بدن دوباره به بدن برگردانده شود. بررسى فرض دوم: دراين فرض از سه مساله بحث مى شود: مساله‏ء اول: اگر جانى يا مجنى عليه عضو قطع شده‏ء خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند، آيا هريك از آن دو حق دارد آن را جدا كند؟ مساله‏ء دوم: اگر مجنى عليه قبل از قصاص جانى، عضو قطع شده‏ء خود را به حال اول برگرداند آيا با اين كار، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به ديه يا ارش تبديل مى شود؟ مساله‏ء سوم: آيا جايز است به مجرد جدا شدن عضو حتى اگر با پيوند، امكان علاج آن وجود داشته باشد جانى را قصاص كرد يا واجب است صبر شود و قصاص به تاخير بيفتد تاوضع علاج روشن گردد؟

مساله اول
مسلم است كه اقتضاى اصل اولى، حرمت اضرار به مسلمان يا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اينكه جواز آن با دليل ثابت شده باشد و در باب جنايات عمدى، ثابت شد كه مجنى عليه حق دارد جانى را قصاص كند. پس لازم است در دو مقام بحث شود: نخست آنكه مقتضاى ادله‏ء قصاص اعضا چيست و آيا مى توان از اين ادله به دست آورد كه مجنى عليه يا جانى حق دارد عضوى را كه يكى از آن دو پس از قصاص، پيوند زده باشد جدا كند؟ دوم آنكه مقتضاى روايت خاصى كه در اين باب وجوب دارد يعنى روايت اسحاق بن عمار چيست؟ مقام نخست: ظاهر سخن بعضى از فقها آن است كه قصاص اعضا با بريدن وجدا كردن عضو، محقق مى‏شود چنانكه سبب قصاص نيز با جدا كردن عضو، محقق مى شود. هر دو تعبير در عبارتى كه از مبسوط نقل كرديم و نيز در عبارات ديگران آمده است. مقتضاى اين سخن آن است كه قاعدتا مجنى عليه بيش از بريدن گوش جانى حق ديگرى ندارد چه جانى بعد از آن، گوش خود را پيوند بزند چه نزند. اگر مجنى عليه نيز گوش خود را پيوند بزند، جانى بعد از قصاص، حق جدا كردن آن را ندارد.

 

همچنان كه مقتضاى اين سخن در مساله‏ء دوم كه خواهد آمد آن است كه جدا شدن عضو، براى ثبوت حق قصاص كافى است چه قبل از قصاص، آن را پيوند بزند چه نزند زيرا جدا شدن عضو كه سبب قصاص است، تحقق يافته است. همان گونه كه گذشت در كتاب مبسوط و كتب ديگر به اين نكته نيز تصريح شده است. در برابر اين سخن مى توان گفت: آنچه از آيه‏ء مربوط به قصاص اعضا (النفس بالنفس و العين بالعين و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص...) برداشت مى‏شود، اين است كه مقابله ميان دو عضو انجام گيرد نه ميان دو قطع و دو جدا شدن. بدين معنا كه هرعضوى از مجنى عليه گرفته شود و نقص پيدا كند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نيز ناقص شود. براين پايه، قصاص بدين لحاظ صورت نمى‏گيرد كه چون جانى، مجنى عليه را با قطع كردن عضو او آزار داده است، مجنى عليه نيز حق دارد اورا با قطع كردن عضو مقابلش آزار دهد بلكه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى‏گيرد.بنا بر اين، مدلول آيه آن است كه مجنى عليه حق دارد جانى را ناقص العضو كند به گونه اى كه اگر جانى دو باره آن عضورا پيوند بزند، مجنى عليه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا كرده و او را ناقص العضو كند. زيرا خود عضو، متعلق حق مجنى عليه است البته نه بدان معنا كه او مالك (گرفتن) آن عضو باشد بلكه بدان معنا كه او مالك گرفتن آن عضو و ناقص كردن جانى است.

 

حاصل كلام آنكه آيه به صراحت دلالت برمقابله ميان خود اعضاى مجنى عليه وجانى دارد چشم جانى درعوض چشم مجنى عليه و بينى او در عوض بينى وى و گوش او در عوض گوش وى و معناى روشنى كه عرفا از اين گونه تركيب عبارت فهميده مى شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله ميان اعضاى دو طرف به صورت دادن و گرفتن است اگر يكى چشم ديگرى را گرفت و او را ناقص كرد، آن ديگرى نيز حق دارد چشم اورا بگيرد و وى را ناقص كند. بنا بر اين، معناى قصاص اعضا، قصاص خود اعضا است از حيث وجود و عدم و نقص و عيب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت كه قطع و زخم است. دو نكته بر اين سخن مترتب است:

1- نكته‏ء اول همان است كه از مساله‏ء آينده به دست مى آيد و آن اينكه مجرد قطع‏عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمى‏شود، حتى نقص و عيب ناشى از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عين همان عضو ترميم شود و به حال اول خود برگردد نيز سبب قصاص نمى شود، بلكه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمى، يعنى مجنى عليه در مقابل نقص عضوى كه به سبب جنايت جانى برايش حاصل شده، حق قصاص دارد. بنا بر اين فقط تا زمانى كه عضوى از مجنى عليه ناقص است، او حق قصاص خواهد داشت نه بيش از آن. در مساله‏ء آينده بحث بيشترى در اين باره خواهد آمد. 2- نكته‏ء دوم كه از همين مساله‏ء نخست به‏دست مى آيد آن است كه‏طبق مقتضاى قاعده، اگر جانى بعد از قصاص، عضو قطع شده‏ء خود را پيوند بزند، مجنى عليه حق دارد آن را دو باره جدا كند، زيرا اين عضو جانى در مقابل عضوى است كه از مجنى عليه ناقص شده بود. بنا بر اين مجنى عليه حق دارد جانى رااز آن عضو ناقص كند، مقتضاى مقابله اى كه‏در آيه بيان شده‏همين است. اين هردو نكته، اختصاص به مواردى دارد كه عين همان عضو مقطوع ، پيوند زده شده‏1 به جاى خود باز گردانده شود نه عضوى از بدنى ديگر يا از جايى ديگر از بدن همان شخص به جاى عضو مقطوع پيوند زده شود.

پيوند چنين عضوى مانع‏از صدق نقص عضو اصلى كه در عوض عضو مجنى عليه قطن‏ع شده، نيست، اين عضو جديدى است كه متعلق حق مجنى عليه و مشمول مقابله نمى باشد. اين گونه پيوند عضو، نظير موردى است كه شخص متلف، مال ديگرى غير از مال تلف شده را به دست آورد، اين مال ربط‏ى به مال تلف شده كه ذمه‏ء متلف به آن مشمول است ندارد و ما در جاى خود به اين نكته اشاره كرده‏ايم. يك مطلب ديگر ناگفته مانده و آن اينكه اگر مجنى عليه بعد از قصاص، عضو مقطوع خود راپيوند بزند، آيا در اين صورت جانى حق خواهد داشت آن را دوباره جداكند؟ اشكالى نيست كه آيه‏ء شريفه ناظر به حق مجنى عليه برجانى است نه عكس، آن ولى مى توان ادعا كرد كه عرفا از آيه، مقابله فهميده مى شود، يعنى هرگاه عضو جانى در قبال عضو مجنى عليه باشد، همان عضو مجنى عليه نيز در قبال عضو جانى خواهد بود.

بنا بر اين وقتى مجنى عليه، عضو جانى را به قصاص قطع كرد، بعد از آن ديگر حق ندارد عضو خود را پيوند بزند و معناى اين سخن آن است كه اگر آن را پيوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را قطع كند همان گونه كه او عضو جانى را به قصاص قطع كرده بود. مقام دوم: روايت خاص مربوط به اين مساله فقط همان معتبره‏ء اسحاق بن عمار است كه گذشت. در اينكه ضميركلمه‏ء(فاقاده) به مجنى عليه بر مى گردد يا به جانى، دو احتمال وجود دارد: احتمال نخست:

ضميربه كلمه‏ء(رجلا) بر مى گردد كه‏در آغاز كلام سوال كننده آمده است: (ان رجلا قطع‏اذن...) و مراد از آن همان جانى است. بر اين پايه، مقصود از (اقاده)، (اقاده به) است كه به معناى (اقتص منه) مى باشد يعنى او را به سبب جنايتش قصاص مى كنند، چنانكه گفته مى شود:(اقاد القاتل بالقتيل قاتل در عوض مقتول قصاص شد.) و مقصود از(فاخذ الاخر...) نيز مجنى عليه است.

 

 براساس اين احتمال،روايت ناظر به فرضى است كه مجنى عليه بعد از قصاص جانى، گوش خود راپيوند زده باشد. احتمال دوم: ضميربه كلمه‏ء(رجل) در عبارت (من بعض اذن رجل شيئا) بر مى گردد كه همان مجنى عليه است. بر اين پايه، مقصود از (اقاده)، (اقادمنه) است كه معناى (اقتص له) مى باشد يعنى به خاطر مجنى عليه، جانى را قصاص مى‏كنند، چنانچه گفته مى شود:(استقاد الامير فاقاده منه از امير تقاضاى قصاص كرد) و امير به خاطراو، جانى را قصاص كرد. مقصود از ديگرى در عبارت فاخذ الاخر نيز جانى است . براساس اين احتمال، مورد روايت آن جا است كه جانى بعد از قصاص، گوش خود را پيوند بزند. سخنان فقها در تفسير اين روايت، روشن نيست اگر چه معناى ظاهر بيشتر آنها، حمل روايت براحتمال اول است، شايد بدان جهت كه در(عبارت ان رجلا قطع من بعض اذن رجل شيئا) بازگشت ضمير به موضوع محورى كلام سائل يعنى جانى، ظهور دارد. اين استظهار در صورتى بى اشكال است كه جمله‏ء دوم روايت را (فرفع ذلك الى على) به صيغه‏ء مجهول بخوانيم ولى اگر آن را به صيغه‏ء معلوم بخوانيم، فاعل (رفع) ضميرى است كه به (رجل) دوم يعنى مجنى عليه برمى گردد و دراين صورت، مناسب است ضميرى كه بعد از آن در جمله‏ء(فاقاده) مى آيد نيز به مجنى عليه برگردد.

به هرحال، اشكالى نيست كه پاسخ امام كه در ذيل روايت فرمود:(انما يكون القصاص من اجل الشين) بيان نكته اى كلى و قاعده اى فراگير در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد. اين نكته‏ء كلى همان است كه در مقام پيشين گفتيم يعنى آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت مى گيرد، همانا عيب و نقصى است كه به سبب جنايت پديد آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو. چرا كه مراد از (شين) در اينجا همان عيب و نقص جسمى است و مراد از عبارت (من اجل الشين) آن است كه قصاص به سبب عيب و نقص جسمى انجام مى گيرد.عبارت (انما يكون القصاص) نيز ظهور در تعليل دارد يعنى آنچه سبب وموجب قصاص است و درعين حال متعلق حق مجنى عليه‏برجانى است، همانا عيب و نقصى است كه‏از فقدان عضوى در بدن حاصل مى شود. هر دو نكته اى كه در مقام گذشته بيان كرديم، از اين نكته‏ءكلى به دست مى آيد، يعنى هم اينكه سبب و موجب قصاص اعضا، صرف قطع و جدا شدن عضو نيست بلكه‏فقدان آن عضو و ناقص شدن بدن است و هم اينكه‏1 به مقتضاى مقابله، حق مجنى عليه ايجاد همان نقص در بدن جانى است نه صرف قطع و جدا كردن عضو او و اگر جانى دوباره آن را پيوند بزند، حق مجنى عليه براى ايجاد نقص در بدن او به جاى خود باقى است. اگر گفته شود: به محض قطع وجدا كردن عضو، عيب و نقص در بدن حاصل مى گردد و بنا بر اين به محض قطع عضو مجنى عليه، قصاص ثابت مى شود.

 

 در پاسخ مى گوييم: ظاهر تعليل روايت آن است كه قصاص برمدار فعليت نقص و عيب به هنگام قصاص مى چرخد نه برمدار حدوث آن و گرنه قطع‏دو باره عضوى كه جانى يا مجنى عليه پس از قصاص پيوند مى زند، جايز نبود زيرا به مجرد قطع‏اول، قصاص حاصل شده است، بلكه دراين صورت تعليل مذكور معناى درستى نخواهد داشت. حاصل آنكه، ظاهر تعليل و معناى آن، مقابله‏ء ميان نقص عضو مجنى عليه و جانى است و صرف جدا كردن عضو كفايت نمى كند. برداشت اين معنا از تعليل همچنانكه مقتضى جواز قطع دو باره‏ء عضو است، مقتضى آن نيز هست كه موضوع حق قصاص، بقاى نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتى اگر عين همان عضو، ترميم شده و به حال اول خود برگشته باشد چرا كه دراين صورت، موضوعى براى مقابله باقى نخواهد ماند.

 

بحثى كه باقى مى ماند اين است كه آيا اين حكم، اختصاص به مجنى عليه دارد و تنها او حق دارد جانى را از پيوند دوباره‏ء عضو مقطوع‏خود بعد از قصاص، منع كند يا در عكس اين فرض يعنى در فرضى كه‏مجنى عليه پيش از قصاص، عضو مقطوع‏خود را پيوند بزند نيز، حكم مزبور صادق است؟ صحيح آن است كه اگر احتمال نخست را درمورد روايت برگزينيم، نتيجه‏ء آن ثبوت حكم در هردو صورت است . در صورتى كه مجنى عليه بعد از قصاص، عضو خود راپيوند بزند، حكم مزبور به مقتضاى مورد روايت و در صورت عكس آن به مقتضاى تعليل ياد شده، ثابت است. بلكه مى توان گفت: در صورت عكس،حكم مزبور به اولويت ثابت است چرا كه‏هرگاه جانى بعد از قصاص حق داشته باشد مجنى عليه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد، با آنكه‏به ناحق و از سردشمنى عضو او را قطع‏كرده بود مجنى عليه به داشتن چنين حقى اولى است. اما اگراحتمال دوم را برگزينيم و واقعه‏ء مورد سوال را درروايت، آن بدانيم كه جانى بعد از قصاص، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمى توان از روايت به دست آورد كه‏جانى بعد از قصاص،حق دارد عضو پيوند زده‏ء مجنى عليه‏را قطع كند مگر آنكه ملازمه عرفى را كه‏در مقام پيشين بيان كرديم يعنى مقابله طرفينى را بپذيريم، يا از تعبير(ثم جاء الاخر) تعميم را استفاده كنيم، به اين معنا كه مقصود،هر يك از آن دو است چه جانى باشد چه مجنى عليه هيچ كدام خصوصيتى ندارند و گرنه خصوصيت جانى بودن يا مجنى عليه بودن بيان مى شد.

مساله دوم از آنچه پيش از اين گفته شد، پاسخ مساله‏ء دوم نيز روشن مى شود. پيش تر چنين استظهار كرديم كه سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است. بنا بر اين هرگاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پيوند زده‏شود، ادله قصاص عضو، شامل آن نمى شود زيرا با پيوند عضو مقطوع‏به بدن ، موضوع اين ادله منتفى مى شود. از طرفى تعليل موجود در معتبره استحاق، اين مورد رادر بر مى گيرد، بنابر اين اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته‏باشد، آن رابا ظهور تعليل روايت اسحاق قيد مى زنيم. البته اين سخن منافاتى با آن ندارد كه تا وقتى مجنى عليه، عضو مقطوع‏را به‏بدن خود پيوند نزده باشد، حق قصاص خواهد داشت. گاهى براى اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن، به رواياتى مانند مرسله‏ء جميل استدلال مى شود: عن جميل عن بعض اصحابنا عن احدهما(ع) فى رجل كسر يدرجل ثم برات يدالرجل قال: ليس فى هذا قصاص ولكن يعط‏ى الارش، جميل از برخى از اصحاب از يكى از دو امام باقر يا صادق (ع) در مورد مردى كه دست مرد ديگرى را شكست سپس دست آن مرد بهبود يافت،نقل كرد كه فرمود قصاص ندارد ولى بايد ارش بپردازد. درمرسله‏ء ديگرى نيز به نقل از يكى از دو امام باقر يا صادق(ع) آمده است: انه قال:فى سن الصبى يضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال: ليس عليه قصاص و عليه الارش، امام (ع) درمورد مردى كه‏به دندان كودكى آسيب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره روييد، فرمود: براو قصاص نيست ولى ارش هست.
اشكال اين استدلال علاوه برضعف سند روايت و مرسل بودن آن، اين است كه سقوط قصاص در مورد شكستگى دست از آن رواست كه استخوانها به طور كلى قصاص ندارند. تعبير( ليس فى هذا قصاص) ظهور در نفى قصاص از اين نوع جنايت دارد نه اينكه چون شكستگى خوب شد قصاص ندارد. بنا بر اين ، روايت مذكور همانند برخى روايات معتبر ديگر است كه مى گويند استخوان قصاص ندارد.

دست كم چنين احتمالى مى رود و همين موجب اجمال روايت مى شود. همچنين نفى قصاص درمورد دندان كودك كه بعد از جنايت دوباره برويد، از آن روى است كه اين دندان ، دندان اصلى نبوده بلكه موقت است و دندان اصلى قصاص دارد. بنا بر اين آنچه ما درپى اثبات آن هستيم از اين روايت نيز به دست نمى آيد. تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهى است كه بيان كرديم. برخى از بزرگان معاصر با تمسك به روايت اسحاق فتوا داده اند كه اگر عضو بريده شده، بهبود يافته و به بدن متصل شود، قصاص ندارد.

چنانكه از ظاهر سخنان شيخ مفيد و برخى ديگر از فقهاى پيشين نيز همين نظر به دست مى آمد. درگذشته بخشى از اين آراء را ذكر كرديم و در مساله‏ء آينده نيز به بخشى ديگر اشاره خواهد شد. حال جاى اين پرسش است كه آيا در اين صورت، جانى بايد ديه‏ء عضو را بپردازد يا فقط محكوم به ارش است و لو ميزان آن با حكومت تعيين شود؟ برخى با تمسك به اطلاق ادله‏ء ديه‏ء قطع‏عضو، گفته اند: جانى بايد ديه بپردازد، علاوه بر اطلاق،دليل داريم كه‏حق مسلمان نبايد هدر رود. اما انصاف آن است كه با فرض بهبود و اتصال عضو بريده شده، نمى توان ديه‏ء عضو را اثبات كرد چرا كه ظاهر ادله‏ء ديات اعضا آن است كه ديه در برابر فقدان عضو و به عنوان قيمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن ديگرى به‏بدن مجنى عليه پيوند زده شود، اطلاق ادله‏ء ديات با توجه به نكته اى كه گذشت،شامل آن مى شود اما با فرض پيوند عين همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هيچ نقصى، ادله‏ء ديات اعضا شامل آن نمى شود. همچنين رواياتى كه‏مى گويند خون و يا حق مسلمان نبايد هدر رود، ربط‏ى به مقدار ديه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى كنند اما براى تعيين مقدار ديه بايد به ادله‏ء ديات و ارش رجوع كرد. بر اين اساس در فرض مذكور فقط ارش واجب است ولو اندازه‏ء آن به حكومت‏« يعنى به نظر قاضى‏» تعيين شود.

 

مساله سوم آيا به محض جدا شدن عضو حتى- اگر امكان علاج و پيوند آن وجود داشته باشد- جايز است جانى را قصاص كرد يا جايز نيست؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبى در كافى و شيخ مفيد در مقنعه كه بدانها اشاره شد، اين است كه تا از بهبود عضو، ياس حاصل نشود، قصاص جايز نيست. عبارت كافى چنين است: لايجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاكسر ولاخلع حتى يحصل الياس من صلاحه، تا از بهبود زخم يا قطع يا شكستگى يا در رفتگى، ياس حاصل نشود، قصاص جايز نيست.

عبارت مقنعه نيز چنين است: وينبغى ان ينظر الحاكم بالمجروح او المكسور حتى يعالج و يستبرى حاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم يقتص له لكنه يحكم على الجانى بالارش فيما جناه فان لم يصلح بعلاج حكم له بالقصاص، شايسته است حاكم انتظار بكشد تا مجنى عليه‏به اهل فن مراجعه كرده و جراحت يا شكستگى خود را علاج كرده و بهبود يابد اگر با معالجه بهبود يافت حق قصاص ندارد و جانى محكوم به ارش مى شود و اگر بامعالجه بهبود نيافت،حق قصاص خواهد داشت.

ارسال:امیر رضا سوخته زاری

نقل وانتقال اموال توقيف شده

حکم آن در مواد 56 و 57 قانون اجراي احکام مدني مصوب 1/8/1356 بشرح ذيل بيان گرديد:
ماده 56: « هر گونه نقل و انتقال اعم از قطعي و شرطي و رهني نسبت به مال توقيف شده باطل و بلااثر است.»
ماده 57: «هر گونه قرارداد يا تعهدي که نسبت به مال توقيف شده بعد از توقيف به ضرر محکوم‌له منعقد شود نافذ نخواهد بود مگر اين که محکوم‌له‌کتباً رضايت دهد.»
حسب ظاهر اين دو ماده با يکديگر در تعارض ...


مي باشد، زيرا ماه 56 ضمانت اجراي نقل و انتقال را بطلان ولي ماده 57 آن را عدم نفوذ دانسته است، به ويژه آن که در ماده 57 واژگان «قرارداد و تعهد» مطلق است و شامل قرارداد و تعهد نقل و انتقال نيز مي گردد.براي رفع اين تعارض، چند نظريه ابراز گرديد، که عبارتند از:

1- اين تعارض ظاهري بوده و براي رفع آن بايد گفت که قرارداد يا تعهد مذکور در ماده 57 منصرف از قرداد نقل و انتقال است و نقل انتقال مذکور در ماده 56 نيز شامل نقل و انتقال قطعي و شرطي و رهني مي شود.

2- واژه بطلان در ماده 56 به معناي خاص آن نيست، بلکه به معناي عدم نفوذ است.
در نقد اين نظر مي توان گفت، با آمدن واژه «بلااثر» بعد از واژه «باطل»، حکايت از بطلان به معناي عدم صحت دارد.

3- بطلان مدکور در ماده 56 بطلان نسبي است يعني فقط نسبت به عمليات اجرايي قرارداد و اجراي احکام به اين نقل و انتقال اهميت نمي دهد، اما از نظر رابطه ميان طرفين ، تابع قواعد عقد فضولي است و با رضايت مالک قابل تنفيذ است.

در مقام انتخاب يکي از نظريه هاي فوق، بايد گفت احتمال سوم، از دو احتمال ديگر منطقي تر است.

تذکر:
ضمانت اجراي مذکور در مواد 56 و 57 قانون براي نقل و انتقال مال توقيف شده، مانع از آن نيست تا انتقال ملک موضوع اين مواد، تحت شرايطي، عنوان جرم انتقال مال غير پيدا نمايد.
(زراعت، دکتر عباس، شرح قانون مجازات اسلامي-بخش تعزيرات-2، ققنوس، تهران 1388، چ2، ج2، ص127)

رويه قضايي:
برابر پرونده کلاسه 85/1087/102 شعبه 1087 داگاه عمومي جزايي تهران آقاي نادر...به همراهي همسرش خانم ناهيد... 5/1 دانگ از ششدانگ ملکي که در اثر اجراي مهريه از سوي همسر توقيف شده را به خانم فاطمه...مي فروشد. نسبت به 5/4 دانگ از ملک فوق سند رسمي بنام خريدار تنظيم گرديدو 5/1 دانگ به جهت فوق امکان پذير نشد.دادگاه حکم شماره 342 مورخ 16/12/1385 عمل متهم را کلاهبرداري (فروش ملک توقيفي) محسوب و وي را محکوم نمود.

برابر پرونده پرونده کلاسه 85/14/1205 شعبه 14 دادگاه تجديدنظر استان تهران به موجب حکم شماره 1365 مورخ 30/8/1385 خود عمل متهم را کلاهبرداري نمي داند، دلايل نقض عبارتست از:

اولا:" فروش مال غير که در حکم کلاهبرداري است درمانحن فيه متصور نيست، زيرا دو سهم از 8 سهم پلاک فوق الذکر درمالکيت تجديدنظر خواه بوده و صرفا" از طرف همسر ايشان خانم ناهيد...در جهت تأمين بخشي از مهريه خودش از طريق اداره اول اجراي اسناد رسمي تهران توقيف و بازداشت ملک در قبال مطالبه، سالب مالکيت مالک نمي باشد تا فروش آن، فروش مال غير تلقي گردد.

ثانيا": براساس تعريفي که از جرم کلاهبرداري در ماده يک قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري به عمل آمده، يکي از ارکان تشکيل دهنده آن بردن مال ديگري با اتکاء و توسل به اعمال متقلبانه مي باشد و تا ماداميکه شرط مزبور محقق نشود، کلاهبرداري تحقق نخواهد يافت و تجديدنظرخواه در قبال فروش سهم الارث توقيف شده خويش هيچگونه وجهي تحصيل ننموده بلکه قدر السهم وي از ثمن بصورت اماني نزد سردفتر اسناد رسمي شماره ....تهران سپرده شده تا پس از تنظيم سند رسمي انتقال دو سهم مزبور به انتقال دهنده تحويل شود که اين امر تاکنون صورت نگرفته در نتيجه کلاهبرداري بوقوع نپيوسته است.

ثالثا": آنچه از اظهارات شاکي و مؤداي شهادت شهود و دفاعيات تجديدنظر خواه و همسرش و مفاد وکالتنامه وي که به خواهرش خانم محترم...تفويض گرديده مستفاد مي گردد آن است که تجديدنظرخواه با رضايت همسرش سهم توقيف شده خود را با شرايط مندرج در مبايع نامه عادي به اضافه ساير سهام فروخته و خواهر خانم ناهيد....صرفا" جهت رفع توقيف نسبت به سهم الارث آقاي نادر...جهت وکالتنامه تفويضي در دفتر خانه حاضر و بنا به گفته شهود وي حاضر به دريافت وجه توقيفي و رفع بازداشت بوده لکن آقاي نادر ..باسوءاستفاده از موضوع و به منظور اخذ وجه بيشتر از خريدار مانع از رفع توقيف شده و اظهارات ايشان مبني بر اين که من سهم خودم را فروخته ام و همسرم سهم خويش را به نرخ روز مي فروشد ادعاي واهي بيش نبوده و فقط به جهت در تنگنا و مضيقه قرار دادن خريدار براي رسيدن به هدف خويش که دريافت وجه بيشتري است مي باشد، چرا که مفاد مبايع نامه گوياي فروش ششدانگ پلاک ثبتي بوده نه قسمتي از آن لذا ....حکم برائت تجديدنظر خواه صادر...

برابر پرونده کلاسه 85/7/6830 و 85/196683 شعبه هفتم تشخيص ديوانعالي کشور و به موجب حکم شماره 176/7 مورخ 19/1/1386 تبرئه متهم وارد نيست، زيرا: هرچند استدلالل دادگاههاي محترم بدوي و تجديدنظر کلاهبرداري (تشبث به وسايل متقلبانه جهت بردن مال غير موضوعا" منتفي است) لکن با عنايت به اين که متهم وجوهي را در قبال فروش ملک به خانم فاطمه...دريافت کرده و اخذ وجه از شاکيه نيز مسلم است، هر چندکه وجه مذکور نزد سردفتر به امانت گذاشته شده باشد، ماحصل آنست که خانم فاطمه...وجه را پرداخته بدون اين که ملک سهم فروخته شده را بدست آورده باشد. لذا با عنايت به مجموع محتويات پرونده از جمه نامه شماره ....رئيس اداره اول اجراي اسناد رسمي مبني بر رفع بازداشت از پلاک موضوع دعوي و ضورتجلسه ...که حاکي از سازش شاکيه با همسر متهم دارد..اتهام آقاي نادر..در حد تحصيل مال از طريق نامشروع محرز و مسلم است.
لذا با اختيار حاصله از ماده 18 اصلاحي قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ومستندا" به ماه 2 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداري با نقض دانامه معترض عنه آقاي نادر.... را به تحمل 4 ماده حبس با احستاب ايام بازداشت قبلي محکوم مي کند ودر مورد رد مال، نظر به اين که رد 5/1 دانگ ملک فروخته شده مستلزم آزادي آن از بازداشت و پرداخت وجه سپرده شده به خانم ناهيد...بابت مهريه وي و سپس انتقال آن به خريدار خانم فاطمه...مي باشد کما اين که خانم ناهيد...در توافقنامه...صراحتا" اعلام کرده که نسبت به بازداشت 5/1 دانگ هرگونه اقدامي بنمايم باطل و از درجه اعتبار ساقط است و هيچگونه ادعايي نسبت به اين ملک ندارم، لذا تشريفات آزادي ملک مذکور و پرداخت وجه به خانم ناهيد..با اجراي احکام و انتقال آن منوط به انجام تشريفات از سوي تجديدنظر خواه خواهد بود .اين رأي قطعي است.

ارسال:امیر رضا سوخته زاری

آیا میزان مهریه موضوع بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی باید بر اساس نرخ روز احتساب شود؟

آیا میزان مهریه موضوع بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی باید بر اساس نرخ روز احتساب شود؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی كشور):


در پرداخت بدهی‌ها، اصل بر تساوی حقوق طلبكاران به نسبت طلب آنان است و با این توصیف، مقدم داشتن بعضی از بستانكاران بر بعض دیگر به نسبت تمام طلب یا بخشی از طلب، استثناء است و چون استثناء خلاف اصل است لذا استثنائات وارده بر هر اصل باید محدود به نص و منطبق بر منطوق قانون باشد. مهریه زن تا مبلغ 200 هزار ریال (بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی) از جمله استثنائات وارده بر اصل تساوی حقوق بستانكاران در پرداخت طلب است فلذا باید به نص اكتفا كرد و با این استدلال، افزایش میزان مهریه به لحاظ احتساب آن به نرخ روز، تاثیری بر میزان وجهی كه به عنوان حق رحجان یا تقدم زوجه بر سایر طلبكاران بایستی پرداخت شود، نخواهد داشت و با توجه به مقررات فعلی، حق تقدم زن در پرداخت مهریه همان 200 هزار ریال مذكور در بند 3 ماده 148 می‌باشد.

آقای محمدی (دادگستری فیروزكوه):


منظور سئوال این است كه آیا مبلغ دویست هزار ریال كه در ماده مذكور به عنوان میزانی كه زن حق تقدم دارد در حال حاضر بر اساس شاخص اعلامی بانك مركزی محاسبه می‌شود یا خیر؟


نظریه اكثریت: پرداخت مهریه به نرخ روز یك حكم استثنایی از سوی قانونگذار است و در خصوص احكام استثنایی امكان تفسیر موسع و تعمیم آن به سایر موارد غیرمنصوص وجود ندارد یعنی حكم استثنائی صرفا در خصوص موردی كه به آن در حكم تصریح شده است قابل اجرا است لذا تعمیم ماده 1082 الحاقی به ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی تفسیر موسع از قانون مذكور بوده و خلاف اصول قضائی است و مبلغ تعیین شده در ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی مانند سایر موارد مشابه آن صرفا به دست قانونگذار قابل تغییر است.
نظریه اقلیت: با توجه به فلسفه وضع ماده 1082 قانون مدنی (الحاقی) كه به لحاظ حمایت از زوجه می‌باشد لذا تسری آن به ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی مخالف اصول قضائی نیست لذا احتساب مبلغ دویست هزار ریال موضوع ماده 168 مذكور به نرخ روز و شاخص اعلامی بانك مركزی قانونی و ممكن است.

آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):
آنچه از احكام و مقررات شرعی استنباط می‌شود این است كه از نظر شارع مقدس، تمام طلبكاران در یك درجه قرار دارند و هر كدام از نامبردگان باید به حصه خود به صورت تساوی با دیگران از اموال بدهكار، بهره مند شوند و ایجاد حق تقدم برای یكی یا چند نفر از طلبكاران شرعی نمی‌باشد و در مقررات شرعی مستندی بر این عمل مشاهده نمی‌شود. در حقوق كشورهای مختلف و در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران هم این مقررات با یك اغماض مختصر رعایت شده است. قانون تجارت در بند 2 خود بیان داشته است كه تادیه هر قرض اعم از حال یا موجل یا به هر وسیله كه به عمل آمده باشد، بعد از توقف تاجر باطل و بلااثر می‌باشد. هیات عمومی دیوان عالی كشور در رای وحدت رویه شماره 561 – 82/3/0731 اعلام كرده است كه در بند 2 و بند 3 ماده 423 قانون تجارت تصریح شده است كه تادیه هر قرض تاجر ورشكسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله كه به عمل آمده باشد و هر معامله كه مالی از اموال منقول و غیرمنتقول را مقید نماید، باطل و بلااثر است. همچنین به موجب ماده 541 از قانون تجارت، اگر تاجر، یكی از طلبكاران را پس از تاریخ توقف بر سایرین ترجیح داده و طلب او را پرداخته باشد از مصادیق ورشكستگی به تقصیر می‌باشد.
با استنباط از مطالب فوق‌الذكر می‌توان اذعان نمود كه اصل بر تساوی طلبكاران در دریافت طلب از مدیون می‌باشد. دین ممتاز یك استثناء بر اصل می‌باشد. امتیاز یعنی یك حق و هر حقی باید دارای مبنای قانونی خاص باشد. مصادیق و موارد هر مبنای قانونی باید تفسیر مضیق شود.
در قوانین موضوعه به صورت پراكنده از دیون ممتازه صحبت به عمل آورده است. در ماده 58 از قانون تصفیه امور ورشكستگی مصوب 1318/4/24، مقدار مهریه زوجه كه می‌تواند از دیون ممتازه محسوب شود، ده هزار ریال قرار داده است و همچنین در بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی مهریه قابل تقدم نسبت به دیون دیگر دویست هزار ریال می‌باشد. توجها به اینكه این موارد استثناء باید در معنی و مفهوم خود تفسیر شود و دخالت در افزایش آن نوعی دخالت در قانونگذاری می‌باشد كه این امر مخالف موازین تفكیك قوا بوده، پس نتیجه‌ای كه حاصل شود این است كه احتساب موارد مذكور در قوانین پراكنده به عنوان دیون ممتازه با شاخص قیمت بانك مركزی مخالف اصول و قواعد حقوقی می‌باشد و فقط تا میزان مذكور در قانون برای زوجه حق تقدم ایجاد می‌شود.

آقای معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):


همچنانكه از ماده 149 قانون اجرای احكام مدنی و نیز ماده 148 قانون مزبور استنباط می‌شود اصل این است كه تمام طلبكاران نسبت به وصول طلب خود از محكوم علیه در وضعیت مساوی قرار دارند و هر یك می‌تواند به نسبت طلب خود از اموال موجود بدهكار بهره‌مند شود و غیر از این بحث نسبت طلب، هیچ یك را بر دیگری تقدم و برتری نیست. استثنای از این اصل و قاعده ترتیب تقدمی است كه در بندهای 1 تا 4 ماده 148 بیان شده است و چون موضوع حق تقدم موضوع سئوال یعنی میزان مهریه زن تا میزان دویست هزار ریال داخل در استثناء است لذا در موارد شك به همان قدر متیقن اكتفا نموده و مازاد بر آن را داخل در مستثنی‌منه و قاعده می‌دانیم. ثانیا تفسیر به اینكه میزان مهریه مزبور هم باید بر مبنای نرخ روز محاسبه شود در واقع تفسیری است كه به ضرر سایر طلبكاران تمام می‌شود در حالی كه آنان برخلاف زوج كه تنها متضرر مستقیم از تبصره الحاقی سال 76 به ماده 1082 قانون مدنی می‌باشد هیچگونه نقشی در عقد ازدواج كه رابطه بین زوج و زوجه است نداشته‌اند تا آنان را به استناد ماده 220 قانون مدنی ملزم به نتایج قانونی حاصل از عقد نماییم. از طرف دیگر قانون سال 76 (تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی) به طور كلی در بحث دیون و مطالبات یك قانون حمایتی و استثنائی است كه تنها در مورد خودش یعنی پرداخت مهریه از طرف زوج به زوجه آن هم با شرایط مقرر در ماده مزبور قابلیت اجرایی دارد و قابل تسری به سایر دیون و مطالبات نیست و مهریه مقرر در بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی هم وضعیتی مشابه سایر دیون و مطالبات از جمله آنچه در سایر بندهای ماده مزبور آمده است دارد و امتیاز خاصی نسبت به بقیه به جز آنچه صراحتا در ماده آمده است ندارد. نظر اكثریت همكاران قضائی مطلبی است كه بیان شد.
در مقابل اقلیت همكاران عقیده داشتند كه چون وحدت ملاك و مناط تبصره الحاقی سال 76 كه یك قانون حمایتی از زوجه در بحث مهریه است در مهریه مقرر در بند 3 قانون اجرای احكام مدنی (ماده 148) نیز وجود دارد و در مقررات مدنی دست قاضی در تفسیر قانون باز است لذا مهریه مزبور نیز باید با وجه رایج محاسبه و حق تقدم زوجه به میزان محاسبه شده ملاك عمل قرار گیرد.

آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):


قاضی وفق قانون اساسی در مقام تمییز حق، مجاز به تفسیر قوانین عادی است و این امر توهم ایجاد می‌كند كه حقوقی از تفاسیر مبتنی بر عدالت را می‌زداید. در موضوع سئوال با دو موضع روبه‌رو هستیم. موضع اول اطاعت بی‌چون و چرای از قوانین موضوعه به بهانه حفظ نظم و آنچه در همه مطالب مذكور افتاد می‌باشد. موضع دیگر تفسیر مبتنی بر اجرای عدالت تامین نظر قانونگذار در سایر مقررات و به عبارت بهتر تفسیری منطبق با سایر قواعد حقوقی پذیرفته شده در حقوق موضوعه حاكم می‌باشد.
در موضوع سئوال در مقام ابهام اجرای یك مقرره شكلی روبه‌رو هستیم و چه تفسیری بهتر از اینكه با قواعد ماهوی موجود آن را هماهنگ سازیم وقتی قانونگذار در قاعده‌ای ماهوی اعلام می‌نماید كه احتساب مهریه به صورت نرخ روز به عمل می‌آید و فی‌الواقع تفسیری قانونی و الزام‌آور را بر قرارداد خصوصی (در هنگام تنازع) حاكم می‌نماید. چگونه در مقام اجرا (هرچند در مصداق محدود) آن را نادیده بگیریم. گو اینكه اینگونه تفاسیر با عنایت به تورم رو به تزاید موجود در اقتصاد ما ضروری می‌نماید. پس می‌توان گفت محاسبه مهریه به نرخ روز در اولویت‌بندی ماده 148 قانون اجرای احكام ضروری است و از ناهماهنگی و بی‌تفاوتی نسبت به قوانین مرتبط در تفسیر یك قانون پیشگیری می‌كند.


آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):


ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی در مقام حق تقدم برخی طلبكاران محكوم علیه مدیون می‌باشد كه در بند 3 به طلب زوجه و اولاد صغیر بابت نفقه و مهریه اشاره می‌نماید. اساسا در این مقام دایره اجرای احكام مدنی فارغ از بحث محاسبه مهریه به نرخ روز می‌باشد و نمی‌توان با پیوند موضوع به دیگر عمومات قانونی ناظر به مهریه و محاسبه آن به نرخ روز مجوز محاسبه مبلغ مورد نظر در بند 3 را بر اساس شاخص نرخ تورم و به قیمت روز صادر نمود. در بند 3 ماده 148 قانونگذار حداقلی را برای تامین بخشی از نیازهای زوجه در نظر گرفته به طوری كه راجع به سایر بستانكاران هم همین نگاه را ملحوظ قرار داده است و در این مقام محلی برای اعمال سایر سیاست‌های حقوقی از جمله بررسی و محاسبه میزان مهریه به نرخ روز مدنظر نمی‌باشد و ماده مرقوم منصرف از این موضوع می‌باشد. لذا دادورز در اختصاص بخشی از وجه نقد یا اموال زوج بابت مهریه زوجه صرفا معادل دویست هزار ریال را در نظر می‌گیرد.

آقای سلیمی (دانشگاه آزاد اسلامی):


به نظر می‌رسد كه تسری دادن قاعده مندرج در ماده 1082 قانون مدنی به ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی خلاف اصول حقوقی و انصاف است. اولا ماده 1082 یك قاعده استثنایی را ایجاد كرده است كه از این قاعده استثنایی نمی‌توان یك اصل ساخت و به موارد دیگر تسری داد. ثانیا قانونگذار با در نظر گرفتن اینكه زوج در زمان ازدواج مهریه‌ای با ارزش و قدرت خرید معین را تعهد كرده است برای واقعی كردن میزان این تعهد، محاسبه بر اساس نرخ تورم و شاخص بانك مركزی را پیش‌بینی كرده است. لیكن در ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی صحبت از پرداخت میزان مهریه نیست بلكه صحبت از اولویت‌بندی طلبكاران است. بدیهی است كه اگر دارایی محكوم علیه تكافوی كل محكومیت‌های وی را بدهد تمام مهریه به نرخ روز پرداخت خواهد شد ولی بحث اولویت‌بندی كه در صورت عدم تكافوی دارایی زوج مطرح می‌شود، ارتباط تام با حقوق اشخاص ثالث (طلبكاران) پیدا می‌كند و چنانچه میزان مبلغ اولویت‌دار را افزایش دهیم برخلاف قانون به حقوق مسلم اشخاص ثالث خلل وارد می‌كنیم.

آقای جعفری (مجتمع قضائی شهید فهمیده «اطفال»):


با عنایت به نص صریح قانون در ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی نمی‌توان مهریه را به نرخ روز محاسبه كرد زیرا مراد از بندهای قید شده در متن ماده خود یك امتیاز خاص است و دیگر نمی‌شود مجددا یك امتیاز دیگری بر آن تعیین كرد.

آقای شهریاری (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 27 تهران):


در ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی دیون ممتازه پیش‌بینی شده است و برای مهریه سقف 200 هزار ریال تعیین شده است. با توجه به اینكه با فرض احتساب مهریه موصوف به نرخ روز اولا خلاف نص صریح ماده مذكور عمل كرده‌ایم و از طرفی هیچ‌كس نمی‌تواند اعمال حق خود را باعث اضرار به غیر قرار دهد و در مانحن فیه حقوق اشخاص ثالث و سایر طلبكارها مطرح می‌باشد لذا احتساب مهریه به نرخ روز خلاف نص صریح قانون و اهداف قانونگذار در تدوین ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی می‌باشد.

آقای شریعتی (دادگستری شهرری):


نظر به اینكه طبق فتوای فقها و قانون، مهریه فقط مبلغی است كه در سند نكاحیه قید شده زن نمی‌تواند بیشتر از مبلغی كه در سند قید شده مطالبه نماید و فقط در یك مورد قانونگذار استثنا قائل شده و آن هم تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی می‌باشد كه مجوز داده شده مهریه به نرخ روز احتساب شود یعنی زن مهریه‌ای را دریافت نماید كه بیشتر از مبلغ مندرج در سند نكاحیه است و این مجوز یك استثناء است. فقط باید در مورد نص به كار برده شود و نمی‌توان به موارد دیگر از جمله بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی تعمیم داد و از طرفی بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی هم در خصوص دیون ممتازه یك استثنا است و این استثنا را نمی‌توان تفسیر موسع نمود و به تبصره الحاقی ماده 1082 قانون مدنی تعمیم داد و لذا مبلغ دویست هزار ریال موضوع بند 3 ماده 148 قانون مدنی را نمی‌توان به نرخ روز احتساب نمود.

آقای مومنی (شورای حل اختلاف):


با توجه به تبصره الحاقی موضوع 1364/4/29 به ماده 1082 قانون مدنی كه مقرر داشته: «چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد كه توسط بانك مركزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینكه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی كرده باشند.» و همچنین با توجه به رای وحدت رویه شماره 647 مورخ 78/10/28 و صراحت مواد 1، 3 و 5 آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یك تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 77/2/13 كه مقرر می‌دارند:
• «چنانچه مهریه رایج باشد مرجع صالح بنا به درخواست هر یك از زوجین میزان آن را با توجه به تغییر شاخص قیمت سال زمان تادیه نسبت به سال وقوع محاسبه و تعیین می‌نماید.»
• «در مواردی كه مهریه زوجه باید از تركه زوج متوفی پرداخت شود تاریخ فوت مبنای محاسبه مهریه خواهد بود.»

• «دادگاه و ادارات ثبت اسناد و املاك موظفند در محاسبه میزان مهریه وجه رایج مطابق ماده (2) و در تعیین تغییر شاخص قیمت مهریه بر اساس شاخص‌های مقرر در ماده (4) این آیین‌نامه اقدام نمایند.»
در فرض مسئله، اجرای احكام باید مهریه را به نرخ روز احتساب نماید.

آقای ذاقلی (مجمع قضائی شهید محلاتی):


نظر به اینكه محاسبه مبلغ مندرج در بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی به نرخ روز، قائل شدن امتیاز علیحده‌ای برای فرد است كه فاقد مجوز قانونی است و از طرفی موجب تضرر سایر طلبكاران است لذا موجب و توجیه قانونی ندارد. تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی نیز كه اجازه دریافت مهریه را به نرخ روز داده است صرفا ناظر به استحقاق زن برای مطالبه است و نمی‌توان این امتیاز قانونی را به مسائل شكلی و نحوه اجرای حكم تسری داد. بنابراین بایستی به قدر متیقن كه همان مبلغ مندرج در ماده فوق است اكتفا كرد.

نظریه اكثریت اعضای محترم كمیسیون حاضر در جلسه مورخ (91/11/58):


پاسخ سئوال منفی است زیرا تعمیم تبصره الحاقی ماده 1082 قانون مدنی به بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی تفسیر موسع از قانون بوده و خلاف اصول قضائی است چون پرداخت مهریه به نرخ روز یك حكم استثنائی است و احكام استثنائی را نباید با تفسیر موسع به سایر موارد غیرمنصوص تعمیم داد بلكه باید به نص اكتفا كرد، احتساب مهریه موضوع سئوال به نرخ روز یعنی امتیاز علیحده برای زوجه و اقدام به ضرر سایر طلبكاران كه در این صورت خلاف نص و خلاف اهداف قانونگذار عمل شده است كه نوعی دخالت در قانونگذاری تلقی می‌شود. بنابراین حق تقدم زن همان دویست هزار ریال مندرج در بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی می‌باشد.
نظریه اقلیت: فلسفه وضع تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی به لحاظ حمایت از زوجه بوده است. بنابراین تسری آن به بند 3 ماده 148 قانون اجرای احكام مدنی مخالف اصول قضائی نیست ضمن اینكه در مقررات مدنی دست قاضی در تفسیر قانون باز است لذا اگر مهریه موضوع سئوال به نرخ روز محاسبه و حق تقدم زوجه به میزان آن ملاك عمل قرار گیرد این امر خلاف اهداف قانونگذار نخواهد بود.