اذن و عقود اذنیه (وکالت، عاریه، ودیعه)

وكالت، عاريه و وديعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى اين عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در اين عقود نيز هريك از طرفين عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت يا جنون اذن دهنده از بين مى‏رود، اين عقود نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت ياجنون يكى ازطرفين منفسخ مى‏شوند. طبق ماده 954 ق.م.:
«كليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مى‏شود و هم‏چنين به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است».(24)
با وجود نقطه مشترك ميان اين عقود، هر كدام از جهتى با ديگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكيل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده 656 ق.م.:
«وكالت عقدى است كه به موجب آن يكى از طرفين، طرف ديگر را براى انجام امرى نايب خود مى‏نمايد».

در عاريه، مصلحت معير وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از اين رو، ماده 635 ق.م. در تعريف عاريه مقرر مى‏دارد:
«عاريه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مى‏دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از وديعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده 607ق.م:
«وديعه، عقدى است كه به موجب آن، يك نفر مال خود را به ديگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».
به دليل شباهت اين عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصاديق اذن دانسته، بر اين باورند كه وكالت، وديعه و عاريه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏يابند.(25) از اين رو، از اين عقود گاهى به عقود اذنيه ياد مى‏شود.(26) آنان در تأييد نظر خويش در مورد وكالت اين گونه استدلال مى‏كنند كه: هرگاه كسى به ديگرى بگويد تو را در فروش خانه‏ام وكيل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بيع صحيح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمايندگى و اين‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بيع مزبور غير نافذ خواهد بود، زيرا قبل از بيع، وكالت محقق نشده است.
اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر اين‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق يافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زيرا ايجاب و قبول هر دو به قصد و چيزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از اين رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نيازى به قبول نيست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكيل به فروش خانه و اقدام او به اين امر، پيش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آيد. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زيرا در آن صورت لازم مى‏آيد كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق يابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با اين حال، نظريه مشهور فقيهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاريه و وديعه استوار است.(27) و از همين جا امتياز اصلى اذن از وكالت، عاريه و وديعه آشكار مى‏گردد؛ زيرا اذن، ايقاع است ولى آن دو عقدند.(28) از اين رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه اين عقود، زمانى تحقق مى‏يابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گيرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نيز مؤثر است. به همين جهت، چنان چه طرف ديگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد يا قبول مأذون در وقوع يا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، ياپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نمايد.
قانون مدنى، به پيروى از نظريه مشهور فقها، در مواد 607، 635 و 656 به عقد بودن وديعه، عاريه و وكالت تصريح كرده است.
در ميان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ايجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دايره‏اى وسيع درنظر مى‏گيرند؛ تاجايى كه امر، اذن يا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند.(29) چنان كه، در المجله در ماده 1452 آمده است: الإذن والإجازة توكيل.(30) به عقيده آنان، اگر شخص به ديگرى در فروش منزل اذن يا اجازه دهد، و يا وى را در قبض مال يا پرداخت دين مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكيل است و مأذون در حقيقت، وكيل اذن دهنده مى‏باشد.(31)
ليكن فقه اماميه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكيل در انجام آن تفكيك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرايط عقد را دارا نباشد، آن را از مصاديق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقيهان اماميه، براين باورند كه چنان‏چه ايجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏يابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به ديگرى كه: تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با اين سخن كه: به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخير، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود.(32)
تفاوت ديگرى كه ميان اذن و عقود اذنيّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود ياد شده است. مورد عقد در عاريه و وديعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاريه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گيرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاريه قرار گيرد كه انتفاع به نابودى عين نينجامد؛ به بيان ديگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بين رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده 637 ق.م. مى‏گويد:
«هر چيزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاريه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غيرمال است.
اما هم چنان جاى اين پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بينجامد. موضوع عاريه قرار گيرد، آيا عقد عاريه صحيح است يا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به ديگرى اختيار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى يا آشاميدنى او بهره‏مند گردد، ولى اين امر، عاريه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وكالت از موضوع وديعه و عاريه وسيع‏تر است و تصرفات حقوقى و غيرحقوقى رانيز دربرمى‏گيرد، ولى با اين حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زيرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحيت انجام آن را ندارد، به ديگرى وكالت دهد، و طبق ماده 662 ق.م.:
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكيل‏هم‏بايد كسى باشد كه براى انجام آن امر اهليت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنين شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغير درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در اين مورد اذن دهد و يا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر يا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.

24- طبق ماده 611 ق.م.: «وديعه عقدى است جايز» و بر اساس ماده 628 ق.م.: «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغييرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد وديعه منفسخ مى‏گردد و وديعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». هم‏چنين در مورد عاريه ماده 638 ق.م. تصريح مى‏كند: «عاريه، عقدى است جايز و به موت هر يك از طرفين منفسخ مى‏شود». و نيز ماده 678 ق.م. در بيان طرق انقضاى وكالت گويد: «وكالت به طريق ذيل مرتفع مى‏شود:
1- به عزل موكل؛
2- به استعفاى وكيل؛
3- به موت يا به جنون وكيل ياموكل.»
25- محمد كاظم طباطبايى يزدى، تكمله عروة الوثقى، ج‏2، ص 120، مسئله 5.
26- حسينقلى حسينى نژاد، مسئوليت مدنى، ص 136؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه اماميه»، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 11 و 12، ص 55 و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى 1358-59، ص 12.
27- ر. ك: محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج‏2، ص 88؛ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص‏156، و مهدى شهيدى، حقوق مدنى(6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص 46، 52، 53 و 64.
28- قديرى در تقريرات بيع امام خمينى مى‏نويسد: «فانّ الإذن شى‏ء والعارية والوديعة مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ايقاع والثانى عقود». (محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص 239)
29- ماده 1453 المجله چنين مى‏گويد: «الاجازة اللاحقه فى حكم الوكالة السابقة. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار كما لو كان قد وكّله قبلا».
30- همان، ص 771.
31- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده 1451 المجله: «ركن التوكيل، الايجاب والقبول وهو أن يقول الموكل وكّلتك بهذالامر...»، مى‏نويسد: «او يقول إفعل كذا او أذنت لك أن تفعل او سلّطتك على كذا او احببت أن تبيع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا كلّه توكيل بالبيع». (همان، ص‏770)
32- علامه حلى دراين زمينه مى‏نويسد: «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لايكاد يسمّى ايجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإيجاب قوله وكّلتك او استنبتك... و قوله أذنت لك فى فعله ليس صريحاً فى الإيجاب بل إذن فى الفعل». (تذكرة الفقها؛ ج‏2، ص 114)

 امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

موسر و معسر از منظر قانون و مبانی فقهی

از جمله مباحث حقوقی که در موضوعات مختلف نیاز به بررسی و تحقیق دارد، بحث موسر و معسر نسبت به مدیون می‌باشد؛ به‌خصوص آن‌که به تمامی ابعاد این موضوع در قانون اشاره نشده است و براساس تصریح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای رفع خصومت باید حکم موضوع از مبانی معتبر فقهی و فتاوای علما استخراج گردد.  ‌

مدیون نسبت به ادای دین خود به داین چه این دین از راه اختیاری مانند قرض، ثمن ...

معامله، صداق در عقد نکاح و اجاره حاصل شده باشد و چه از راه غیراختیاری مانند ضمانات و نفقه زوجه دایمی، دارای چند حالت است:

1-موسر

2-معسر مطلق

3-معسر نسبی

4-مجهول‌الحال (کسی که راهی برای اثبات وضعیت او از نظر عسر و یا یسر وجود ندارد.)

مدیون موسر

بدهکاری که قادر به پرداخت دین خود است، چه آن دین حال بوده و چه مؤجل و زمان ادایش فرارسیده باشد، باید دین خود را ادا کند و تأخیر در ادا بدون رضایت داین جایز نیست. مدیونی که قادر به پرداخت دین خود است، چنانچه در صورت مطالبه داین، او را معطل کند و در این راستا اهمال نماید، مرتکب گناه شده است.

امام خمینی(ره) در کتاب تحریرالوسیله در این باره فرموده‌اند: <مماطله الدائن مع القدره معصیه بل یحب علیه نیه القضا مع عدم القدره بأن یکون من نیه الادا عندها>1؛ معطل نگاه داشتن طلبکار در پرداخت دین در صورتی که بدهکار قدرت پرداخت دین را دارد، گناه است؛ بلکه واجب است بر کسی که فعلاً قدرت پرداخت ندارد، قصد نماید در صورتی که قدرت پیدا کرد، بدهی خود را ادا کند.

معسر مطلق

کسی که به طور کلی قادر به پرداخت دین خود نیست، حتی اگر اموالی در حد اداره کردن زندگی و مستثنیات دین داشته بـاشـد، تکلیفی بر ادای آن ندارد و داین نمی‌تواند از مدیونی که می‌داند معسر است، مطالبه دین کند و او را تحت فشار قرار دهد؛ چراکه در این صورت مرتکب عمل حرام و گناه شده است و واجب است بر داین که به مدیون برای ادای دینش مهلت دهد تا زمانی که قادر به پرداخت گردد. خداوند در این رابطه در قرآن می‌فرماید: <و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره>2؛ اگر [بدهکار] تنگدست است، مهلت داده می‌شود تا زمان گشایش.>  ‌

حـضـــرت امـــام خـمـیـنــی(ره) نـیــز در تحریر‌الوسیله در کتاب الدین فرموده‌اند: <کما لایجب علی المعصر الادا یحرم علی الدائن اعساره بالمطالبه و الاقتضا بل یجب ان ینظره الی الیسار>3؛ همان‌گونه که واجب نیست بر انسان معسر ادای دین، حرام است بـر طـلـبـکـار در مـشـقت و فشار گذاشتن شخص معسر به این که از او مطالبه و درخواست ادای دین کند؛ بلکه واجب است بر داین که مدیون را مهلت دهد تا زمان قدرت و توانایی بر پرداخت.

معسر نسبی

 

معسر نسبی بدهکاری است که قادر به پرداخت بدهی خود به صورت یکجا نبوده؛ اما می‌تواند به صورت اقساطی بدهی خود را بپردازد. این شخص ضمن تأمین مستثنیات دین از اضافه مال خود باید بدهکاری‌اش را به صورت قسطی بپردازد. براساس ماده 523 در تـمـامـی مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به اجرا گذاشته می‌شود، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه ممنوع می‌باشد.

مطابق ماده 524 مستثنیات دین عبارتند از:

1- مسکن مورد نیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.

2- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه.

3- اثاث مورد نیاز زندگی که برای رفع حوایج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.

4- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

5- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان

6- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌باشد.

موضوع شایان توجه در این قسم این است که اگرچه معسر نسبی باید در حد توان و قدرتش نسبت به پرداخت دین خود اقدام کرده و در این رابطه تسامحی ننماید؛ اما در تعیین میزان قسط برای او باید براساس موازین و به صورت کارشناسی شده تعیین تکلیف گردد.

تعیین میزان قسط برای مدیون

بـــراســـاس مــواد 523 و 524 قــانــون مستثنیات دین و نیز مبانی فقهی موجود از جمله مسئله 10 کتاب الدین تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در تعیین میزان قسط برای بـدهـکـار بـاید ابتدا مقدار درآمد و اموال محکوم‌علیه و نیز هزینه مخارج وی برابر قانون در نظر گرفته شود و پس از کسر میزان مخارج از اموال او، مبلغ قسط از اضافه مال مشخص گردد. چنانچه پس از کسر مخارج زندگی، مالی از محکوم‌علیه باقی نماند، تعیین میزان قسط غیرقانونی و خلاف شرع است و مورد از موارد حالت دوم؛ یعنی معسر مطلق است که مطالبه دین از وی ممنوع و حـرام مـی‌باشد چه رسد به الزام وی به پرداخت بدهکاری و در این راستا تفاوتی نمی‌کند مبلغ بدهکاری بالا باشد یا کم. ماده 523 قانون مستثنیات دین و مسئله 16 کتاب الدین تحریرالوسیله مبین این سخن است.

مجهول‌الحال

شخص مجهول‌الحال مدیونی است که حالت عسر و یسر وی مشخص نمی‌باشد و دلیل معتبری بر هیچ‌کدام از این‌دو حالت وجود ندارد. در این صورت آیا باید اصل را بر عسر وی نهاده و از خواهان بخواهیم تا یسر وی را ثابت کند و یا این که اصل را بر یسر او بدانیم و از مدیون بخواهیم عسر خود را ثابت نماید. به این موضوع به‌صراحت در قانون اشاره‌ای نشده و برداشت‌های مختلفی به طور ضمنی از مواد قانونی وجود دارد. ازاین‌رو باید مسئله را از منظر مبانی فقهی -که اصل و ریشه قانون اساسی است- بررسی نمود؛ ضمن آن که به مواد قانونی مربوطه نیز اشاره می‌شود.

از دید فقهی اصل بر عسر است یا یسر؟

اگر مدیون تا پیش از این در یسر و گشایش بوده و در حال حاضر مدعی باشد که معسر شده و امکانات مالی وی از دست رفته است، مطابق اصل استصحاب، یقین سابق را که حالت یسر بوده، در ظرف شک فعلی که وضعیت او را نمی‌دانیم، جاری کرده و حکم به یسر وی می‌کنیم؛ مگر آن که دلیلی معتبر بر عسر خود را ارائه نماید که <لاتنقض الیقین بالشک>؛ یقین قبلی با شک بعدی شکسته نمی‌شود. در اینجا براساس اصل استصحاب اصل بر یسر است.

 ‌چنانچه حالت سابق مدیون عسر بوده و اکنون مدعی باشد که همچنان آن حالت باقی است؛ اما داین ادعا ‌کند حالت مدیون تغییر کرده و دارای امکانات مالی شده است، باید ادعای خود را ثابت کند و تا زمانی که این ادعا ثابت نشود به حکم اصل استصحاب عسر مدیون ثابت است و اصل بر عسر می‌باشد. صورت سوم این است که عسر و یسر قبلی مدیون مشخص نیست؛ در اینجا هم مطابق نظر امام خمینی (ره) ادعای عسر مدیون مقدم است.

ایـشـان فـرمـوده‌انـد: <لـو ادعـی الـمـقر الاعسار و انکره المدعی فأن کان مسبوقاً بالیسار فادعی عروض الاعسار فالقول قول منکر العسر و ان کان مسبوقاً بالعسر فالقول قوله فأن جهل الامران ففی کونه من التداعی او تقدیم قول مدعی العسر تردد و ان لا یبعد تقدیم قوله>4؛ اگر کسی که اقرار بر بدهکاری دارد ادعا کند معسر است؛ اما مدعی [داین] منکر ادعای عسر وی باشد، در این صورت چنانچه مدیون پیش از این حالت یسر و گشایش مالی داشته؛ اما اظهار کند که بعداً دچار عسر و تنگدستی شده، اینجا قول مخالف عسر مقدم است؛ اما اگر قبلاً معسر بوده باشد، قول او مبنی بر عسر مقدم است. چنانچه عسر و یسر قبلی مدیون نامعلوم باشد، در این باره که مورد را از موارد تداعی؛ یعنی موضوعی که دارای 2 مدعی است، بدانیم و یا قول مدعی عسر را مقدم تلقی کنیم، تردید وجود دارد؛ اما بعید نیست که قـول عـسر را مقدم بدانیم.همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، تقدیم قول یسر که اصل بر یسر باشد، به طور کلی مطرح نشده است؛ اما تــقــدیــم قــول عـســر را نــزدیــک بــه واقــع دانسته‌اند.شهید ثانی (ره) نیز در کتاب شرح لـمعه در صورت مشخص نبودن حالت سابقه یسر برای مدیون، اعسار او را مقدم دانسته و اصل را بر عسر دانسته است.ایشان می‌فرماید: <انما یحبس مع دعوی الاعسار قبل اثباته لو کان اصل الدین مآلاً کالقرض او عـوضاً عن مال کثمن المبیع فلو انقضی الامران کالجنایه و الاتلاف قبل قوله فی الاعـسار بیمینه لاصاله عدم المال>5؛ در مواردی که بدهکاری به سبب مال باشد، مانند آن که مدیون پول قرض کرده و یا بدهکاری به سبب عوض مال باشد؛ یعنی مدیون مبیع و مالی را خریده و هنوز ثمن آن را نداده باشد، اگر بدهکار ادعای اعسار کند، حبس می‌‌شود تا وقتی که اعسار خود را ثابت نماید و زمانی که اعسار ثابت شد، رها می‌گردد. اما اگر بدهکاری به واسطه سببی غیر از این دو حاصل شده باشد؛ یعنی پیش از این مالی در اختیار مدیون قرار نگرفته و به عنوان نمونه، وی در اثر جنایت یا اتلاف مال بدهکار شود، اگر مدعی اعسار باشد، قول او با قسمی که یاد می‌کند، قبول است؛ زیرا اصل در اینجا نداشتن و نبود مال است.

شهید ثانی (ره) معتقد است در مواردی که قبلاً مالی در اختیار مدیون قرار گرفته، مانند 2 مورد ذکر شده که مدیون پولی قرض کرده و یا جنسی را خریده و مالی را در اختیار گرفته، از آنجا که حالت سابق او یسر بوده، همان حالت استصحاب می‌شود و تا زمانی که ثابت نکند معسر شده است، در حبس می‌ماند.

پی‌نوشت‌ها:

1-تحریر‌الوسیله، جلد اول، کتاب الدین، مسئله 17

2-سوره بقره، آیه 280

3-تحریرالوسیله، همان، مسئله 16

4-تحریر‌الوسیله، کتاب القضاء القول فی الجواب بالاقرار، مسئله 6

5-اللمعه الدمشقیه، جلد 40، صفحه 40، چاپ نجف

به نقل از نشریه مأوی

مشروعیت حق

حق چيست ؟ محققان حق را به تعبيرات گوناگون تعريف كرده اند. به يقين مقصود همه يك چيز بيش نيست (عبارت نادشتي وحسنك واحد) چه بسا روشنترين تعبير از آن ار واحد: سلطنت و توانائي خاصي است كه كسينسبت به جيزي يا شخصي و يا قراردادي دارد، مي تواند در آن تصرفي كند و يا از آن بهره اي برگيرد. مالي را تملك كند، جنايتكار را قصاص كند، قراردادي را برهم زند. اگر اين توانائي وجود نداشته باشد، قهرا\" تصرف يا انتفاع ممنوع خواهد بود. لذا جز صاحب حق هيچكس از آن بهره اي نخواهد داشت .

حق امري است اعبتار ، كه زمان ، مكان ، ظروف ، شروط و اضافات ومانند اينها همه د رقوام و تحقق آن موثرند. ممكن است درزماني و يا حتي در ديني حق خاصي به چيزي تعلق گيرد و در زمان يا دين ديگر اين طور نباشد. قبل ازاسلام و چنانكه مي گويند در برخي از اديان آسماني ، و حتي در حال حاضر در ميان اقوام و ملل ديگر نسبت به خمر و خنزير حق تملك وجود دارد، در حالي كه در اسلام اين حق وجود ندارد، و يا در ميان بسياري ازملل و حتي در بين ملت خودمان (ايرانيان ) در گذشته حق سرقفلي وجود نداشت ، در حالي كه در حال حاضر به نحو مستحكمي وجود دارد. بنابراين به هيچ وجه نبايد استعجابكرد و غريب شمرد كه حتي در زماني يا مكاني ويا تحت شرايطي وجود داشته باشد و در ظروف ديگر خير.

 

حق و تكليف لازم وملزوم يكديگرند. اگر كسي نسبت به ديگري حقي داشت ، به يقين من عليه الحق نسبت به صاحب حق ، تكليف يا تكاليفي دارد. مثلا\" مالك حق دارد ملك خود را از غاصب ياسارق و غيره بازستاند. غاصب و سارق هم وظيفه دارند ملك را بازگردنند. و يا صاحب خيار حق دارد معامله را فسخ كند. من عليه الخيار هم تكليف دارد پ ساز فسخ ، مال او و يا مثل و قيمت آن را به وي بازگرداند. حتي خود صاحب حق هم در مقابل حقي كه دارد تكاليفي را بايد انجام دهد. اگر فرزند نسبت به واليدن حق تعليم وتربيت دارد، اين وظيفه را هم دارد كه نسبت به آنها اطاعت و احترام را رعايت كند. معكوس اين نسبت هم صادق است. كسي كه ديگري را به تكليفي مكلف مي كند، بدون شك حقي را هم نسبت به او بايد مرعي دارد. اگر كسي ديگري را به پرداخت مال يا انجام كاري تكليف مي كند، ناگير بايد حق پرداخت عوض مال يا اجرت عمل او رامحفوظ دارد. بنابراين بين حق وتكليف از هر دو طرف تلازم وجود دارد.

 

حق به تقسيمي بر دو قسم است : مادي ومعنوي

نانچه متعلق حق ، عيني از اعيان خارجي يا منفعتي از منافع اعيان و يا حق متلعق به آنها باشد، حق مادي ، و چنانچه جز اينها باشد، حق معنوي ناميده مي شود. حق مادي مانند: ملك عين ، ملك منفعت وملك انتفاع ، و حق معنوي مانند: حق تصنيف ، حق تحقيق ، حقوق هنري ، برنامه ريزي ]برنامه نويسي [ و غيره .

بدون شك اين حقوق همه مشروع است و به نظر اينجانب حكم به عدم مشروعيت آن ، به دليل نياز دارد نه حكم به مشروعين ، چه :

اولا\" - حق شرعي تاسيس بر فرض وجود، بسيار نادر است ،حقوق شرعيه معمولا\" امضاء حقوق عرفيه است ، نه به اين معني كه شارع حقو گذشته و يا حال تشريع را امضاء كرده است ، بلكه به اين معني كه در اين گونه از امور خود نظر خاصي ندارد وهرچه در روابط اجتماعي ، خود عرف مي پسندد اعم از گذشته و حال و آينده همان مورد قبول شارع مقدس است ، مگر اين كه به منع از آن تصريح كرده باشد، بلكه مقصود از (العرف ) در آيه شريفه :: (وامرابعرف ) و همين طور (المعروف ) در آيات امر به مروف همين معني است. يعني : چيزي كه مورد پسند عموم است و شارع مقدس هم از آن منع نفرموده است. (المنكر) هم كه در مقابل معروف است مقابل همين معني است يعني : چيزي كه عرف آن را نمي پسندد و زشت مي شمار0 مردم بايد به آن امر كنند و از اين نهي نمايند، بدهي است مدلول التزامي آن اين است كه معروف برا يهمه مامور به است و منكر براي همه منهي عنه .

ثنيا\" - در بين روايات بسياري كه اهل سنت و شيعه در باب حقوق و غيرها نقل كرده اند رواياتي يافت مي شود كه به عموم و اطلاق بر تصويب عمل عموم دلالت دارد. اهل سنت از يامبر(ص ) نقل كرده اند: ( ما راه المسلمون حسنا\" بهو عندالله حسن ) و بر همين مبني استحسان را حجت دانسته اند( رجوع شود به كتب اصولي ، باب الستحسان )0 شيعه هم در مورادي نظير اينگونه روايات را نقل كرده است ، در مورد عملي فرموده اند: مانند مردم عمل كنيد بنابراين بر منباي عموم و اطلاق اينگونه روايات حقوق مستحدثه هم مورد امضاء شارع است ، بلكه چون مبناي حقوق عرفي ، مي تواند امور مختلفي از جمله قوانين داخلي يا بين المللي باشد، حتي حقوق بين المللي كه مورد عمل مسلمين قرار گرفته مورد امضاء شارع است .

ثالثا\" - حتي روايات خاصه ابواب حقوق كه از حد تواتر گذشته است ، به موارد خاص اختصاص ندارد بلكه مصاديقي است از حقوق عرفي عمومي كه بر اخلاق و قوانين و مانند آنها مبتني است و به زمان خاصي اختصاص ندادر.

رابعا\" - بعضي از عمومات كه معمولا\" در موارد خاص به آنها استناد مي شود، قطعا\" به آن موارد اختصاص ندارد، بلكه بدون اشكال ،شامل مانحن فيه هم مي شود. مثلا\" آيه شريفه : (اوفوبالعقود) كه معمولا\" در باب صحت و لزوم عقود به آن استناد مي شود. به يقين مقصود از (عقود) در آن ، عقود رد مقابل ايقاعات ، كه اصطلاحي است بسيار متاخر از زمان نزول آيه ، نيست ، مقوصد تعهدات ناشي از ارتباطات شديده است اعم از اينكه از ناحيه خداوند نسبت به بنده باشد، ماند عبادات ، يا بالعكس مانند عهد و نذر، يا بندگان با هم مانند عقود و ايقاعات ، و يا حكومت نسبت به مردم مانند احكام حكومتي ، بنابراين كليه حقوق اعم از مادي و معنوي ، خصوصي و عمومي ، داخلي و بين الملي همه مورد امضاء شارع است مگر حقوقي كه احيانا\" صريحا\" از آن منع شده باشد .

حق ممن است از طبيعت شئي سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حيات و ممكن از مقتضاي اخلاق يا بناء عرف و عقلا، و يا حكم شرع و قانون داخلي يا بين المللي ، و يا امور ديگر، و به همين اعتبار است كه حقوق را به اين امور منسوب كنند و گويند: حق طبيعي ، اختلاقي ، عرفي ، شرعي ، داخلي و بين المللي ، اكنون با توجه به مقدمه مذكوره به بيان امور زير مي پردازيم :

1- چنانكه در قسمت پاياني مقدمه آمد، مقتضاي قاعده اين است كه عمه انواع حق ، اعم از مادي و معنوي ، تاسيسي و امضائي ، داخلي و بين المللي و غيره مشمول ادله مطلق حق است ، چه بناءعرف زمانهاي گذشته باشد و چه بناء عرف امروز، مگر اينكه شارع آن را نپذيرفته باشد مانند حق تملك خمر و خنزير وغيره .

2- از جمله احكام حق ، قابليت اسقاط است ، بلكه چه بسا سقوط حق به اسقاط را از لوازم ماهيت حق دانسته و گفته اند: (لكل ذي حق ان يسقط حلقه ) .

اگر انتقاد شود: در اين صورت بايد بتوانيم هر عملي كه مي توانيم آن را انجام دهيم و مي توانين ترك كنيم ، توانائي خود نسبت به آن عمل را اسقاط كنيم در صورتي كه به يقين نمي توانيم توانائي خود بر انجام مباحات را اسقاط كنيم .

در پاسخ گفته ميشود: توانائي انجام عمل بر و گونه است :

قسمتي قابل اسقاط است ، مانند: جواز عقد خياي كه مي توانيم بوسيله اسقاط خيار آن را از بين ببريم ، قسم ديگر غير قابل اسقاط است مانند: جواز عقد هبه 0 قسم اول را جواز حقي و قسم دوم را جواز حكمي نامند. و عبارت ديگر اولي حق است و ديگري حكم .

در هر حال اگر شك شود كه جواز يعني توانائي انجام عمل از نوع اول است يا از نوع دوم ، يعني : حق است يا حكم ؟ محققان گقته اند: بايد آن را بر جواز حكمي حمل كنيم ، زيرا از دو حال خارج نيست : يا دليل مطلقي وجود دارد كه بر ثبوت جواز حتي پس از اسقاط دلالا كند، و يا چنين دليلي وجود ندارد. در صورت اول به اطلاق دليل تمسك مي كنيم و بر ثبوت جواز حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم مانند: حق التحرير كه چنانچه در سقوط آن به اسقاط شك كنيم به اطلاق حديث : (من سبق الي مالم يسبق اليه مسلم فهوله ) (مبسوط شيخ طوسي آغاز احياء موات ) تمسك كرده به ثبوت حق حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم ، و لازمه آن اين است كه توانائي حاصل از تحجير حكمي باشد نه حقي ، زيرا مفروش اين است كه اساقط درسقوط آن تاثير نداشته باست. ودر صورت دوم به استصحاب بقاء توانائي حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم كه لازمه آن هم ، توانائي حكمي ، يعني عدم تاثير اسقاط است .

ليكن حق اين است كه در اغاز بايد ملاحظه كرد كه آيا ظاهر دليل اين است كه جواز تاسيسي است يا امضائي 0 در صورت اول بايد به حكمي بودن جواز حكم كرد و در صورت دوم به حقي بودن آن ،زيرا ظاهر تاسيس ، حكم است و ظاهر امضاء حق 0 آري در صورت اجمال ،يعني عدم ظهور دليل از اين جهت ، مقتضاي اطلاق و بر فرض عدم ، مقتضاي استصحاب حكمي بودن جواز است. 3- از جمله احكام حق ، انقال قهري آن به وارث است در صورت فوت صاحب حق ، چننچه در انتقال قهري حق شك كنيم ، يعني : در اين شك كنيم كه پس از وفات صاحب حق ، حقوق او به ورثه اش منتقل شود ياخير؟ در اين صورت : اگر دليل خاص يا عامي كه مطابقه ياتضمنا\" و يا التزاما\" بر قابليت حق براي انتقال دلالت كند، وجودداشتت باشد، بدون ترديد بايد به انتقال حق به ورثه حكم كدر0 در غير اين صورت مقتضاي اصل ، عدم انتقال بورثه است. مثلا\" چنانچه در حق رجوع در عقد هبه يا معاظات شك كنيم ، نمي توانيم به مقتضاي (ماتركه الميت من حق قلوارثه ) ( برفرض ثبوت ) به انتقال حق به وارث حكم كنيم ، چرا كه اين استناد، تمسك به عام است در شبهات مصداقيه ، و آن جايز نيست. بحث در اين است كه آيا بايد دليلي وجود داشته باشد كه بر اين قابليت انتقال دلالت كند؟ گروهي گفته اند : آري ، بايد دليلي ب راين قابليت دلالت كند، ولو آن كه دلالت آن به التزام باشد، مثلا\" حق حضانت يا ولايت كه ادله وصايت بر قبول نقل آن به وصي دلالت دارد. از همين ادله به دلالت التزام استفاده مي شود. اين حق حقي است قابل انتقال ، و لذا به موجب (ماتكره الميت من حق فلوارثه ) به انتقال آن به ورثه حكم مي كنيم 0 به نظر انيجانب وجود چنين دليلي ضرورت ندراد، بلكه همان دليل امضاء حق كفايت مي كند،

را كه در اين ابواب ، يعني در امور عرفي شارع مقدس حكمي تاسيسي به ميان نياورده است همان حكم عرف را امضاء فرموده است. نه تنها عرف زمان ، مكان و يا شرائط خص محدوده خود را، بلكه چنانكه قبلا\" هم اشاره شد، مطلق عرف را0 بدهي است نظر عرف هم امر ثابتي نيست ، به تغير ازمنه ، امكنه وساير شرائط متفاوت مي شود، بنابراين موضوع حكم شارع هم همين گونه است. چنانچه حقي درزمان خاص يا مكاني مخصوص و يا شرايطي خاص قابل قابل انتقال باشد،بايد به قبول انتقال آن حكم كنيم ، ولو آنكه در زماني ديگر، يا مكان و يا شرايطي ديگر، حتي زمان ، مكان و شرايط خاص زمان شارع به نحو ديگري بوده باشد. لذاممكن است شرايط اين قبيل موضوعات و احكام آنها در زمانها يا مكانهاي مختلف متفاوت شود، همه حكم شارع است بنابراين حقوق اعم از مادي يا معنوي مثلا\" حق تصنيف ، تاليف ،هنر برنامه ريزي ]برنامه نويسي [ و غيره همه همين گونه است. منحصرا\" شبهه مصداقيه آن ، شك در مصداق عرفي است كه آن هم بسيار اندك است .

4- حكم ديگر از احكام حق ، جواز يا عدم جواز نقل با عوض يا بدون عوض به ديگري است. در اين باب هم مشهور اين است كه چنانچه دليل خاص يا عام بر جواز نقل حق دلالت نكند، باز به موجب اصاله الفسادمعامه نادرست است و نقل حاصل نمي شود، زيرا ظاهرالدله حق ، اختصاص به صاحب حق است ، و ثبوت آن براي ديگري به دليل معتبر نيازمند است .

اگر گفته شود: دليل معبت رهمان دليل صحت بيع ، تجارت و عقد است ، چه به اطلاق و عموم بر صحت اين عناوين دلالت دارد. درپاسخ گفته مي شود: شمول اين ادله فرع بر قابليت موضوع براي نقل است ، تمسك به اين ادله با شك در قابليت نقل ، تمسك به دليل است در شبهه مصداقيه يا شك در صدق ، و آن هم حائز نيست .

به نظر اينجانب چنان كه قبلا\" هم اشاره شد، موضوعات اين ادله و مانند اينها يعني : بيع ،تجارت ، عقد و غير ذلك اموري هستند، اعتباري عرفي 0 حقيقت ثابتي ندارند تا مورد شك را شبه مصداقيه اين ادله بدانيم 0 بلكه به تبع زمان ، مكان و سايرشرايط مختلف مي شوند. ممكن است چيزي در زماني موضوع اين ادله باشد و در زمان ديگر نباشد. همين طور از لحاظ مكان و غيره 0 در هر زمان يا مكان و يا شرايطي كه اين عناوين صادق باشند، احكام آنها نيز مترتب مي گردند ولو آنكه حتي در زمان شارع به نحو ديگري بوده باشند و در هر زمان يا مكان و يا شرائطي كه اين عناوي صادق نباشند، احكام مترتب نمي شوند، ولو آنكه حتي در زمان شارع به نحو ديگري بوده باشند. براي اين عناوي اعتباري عرفي نمي توان مفهوم ثابتي ساخت و جز آن را هيچگاه مشمول ادله ندانست و موارد شك را احيانا\" شبهه مصداقيه دانست. بلكه چنان كه اشاره شد، مفاهيم آنها به تغيير ازمنه و امكنه و سايرشرائط مختلف مي شوند. تنها در شرائطي مشمول اين ادله اند كه اين عناوين بر آنها صادق باشد، نه در شرائط ديگر0 و از همان اطلاقات متغير عرفي حقيقت آنها را در شرايط و ظروف خاص به دست مي آوريم ، ولذا امروزه در مورد واگذاري حق السكني و حق التاليف وغيره كلمه بيع يا فروش را به كار مي برند، در حال يكه در گذشته چنين نبود.

تفاوت بيع واجاره كه مثلا\" گاهي مي گويند: حق السكني را فروخت ، و گاهي مي گويند: اجازه داد، در اين است كه در موردبيع به كلي حق السكني به ديرگي منتقل مي شود، اما در مورد اجاره فقط استفاده از آن ، آن هم در مدت احيانا\" محدودي ، و تفاوت به عينيت در مورد بيع ، و منفعت در مورد اجاره را به هيچ وجه نمي تمان پذيرفت .

بنابراين مجرد شك در قابليت نقل شرعا\" را نمي توان شبهه مصداقيه دانست. شبهه مصداقيه اين ادله را بايد تنها در صورتي دانست كه شك در اعبترا عرفي باشد، يا حداكثر در موردي كه احتمال بدهيم چيزي از مصاديق اين عناوين باشد و يا از مصاديق شئي خارج از اين عناوين مثلا\" ربا وقمار و غيرذلك .

و چنانكه قبلا\" هم اشاره شد، در اين باب ، هيچگونه تفاوتي بين حقوق مادي و حقوق معنوي از جمله حق التاليف ، حقوق هنري و حق برنامه ريزي ]برنامه نويسي [ و امثال آن وجود ندارد.

نویسنده : دكتر ابوالقاسم گرجي

گردآورنده :امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

شرط رهن در عقد اجاره

يكي از معاملات مرسوم در جامعه ما «رهن و اجاره» در موضع اجاره اشياست. آيا اين نوع معامله مشروعيت دارد؟ آيا مي‏توان در عقد اجاره شرط رهن كرد؟ در صورتي كه شرط رهن در عقد اجاره صحيح باشد، آيا مرتهن (موجر) حق استفاده از عين مرهونه را دارد؟ آيا رهن كامل در اجاره صحيح است؟ آيا «رهن و اجاره» را مي‏توان نوعي «شرط رهن در عقد اجاره» دانست؟ اينها سؤالاتي است كه در اين مقاله بررسي مي‏شود.
كليد واژه‏ها: رهن، اجاره، رباي قرضي و صوري، نيت نامشروع، معامله محاباتي، ضمان مستأجر
اجاره در لغت به معناي مزد، اجرت و پاداش عمل است (ابن منظور، 1/77، 78) و در اصطلاح فقها، عبارت از عقدي است مبتني بر تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم (شهيد اول، اللّمعة، 155). در ماده 466 قانون مدني آمده است: «اجاره عقدي است كه به موجب آن، مستأجر مالكِ منافعِ عين مستأجره مي‏شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستأجر و مورد اجاره را عين مستأجره گويند».
رهن در لغت به معناي ثبوت، دوام و حبس است (طريحي، 6/258) و در اصطلاح فقها، عبارت است از وثيقه دين (شهيد اول، همان، 129) كه به موجب آن مديون در مقابل ديني كه برعهده اوست مالي را به عنوان وثيقه به داين مي‏دهد تا در صورت عدم وصول دين، حق او از آن وثيقه استيفا شود. با توجه به اين توضيحات، اجاره و رهن دو عقد مستقل، و مقتضاي آن دو متفاوت است. اما امروزه در ارتباط با اجاره اشيا، مثل خانه، در ميان مردم معامله‏اي شايع است كه آن را «رهن و اجاره» مي‏نامند، به اين ترتيب كه موجر در اجاره عين مستأجره مبلغي به عنوان رهن از مستأجر مي‏گيرد و در مقابل بخشي از اجاره بها را كاهش مي‏دهد. سؤال اين است كه آيا اين دو (رهن و اجاره) قابل جمع‏اند؟ و در چه مواردي و چگونه مانعة الجمع‏اند و مشروعيت ندارند؟

 

شرط رهن در عقد اجاره
ابتدا بايد اين نكته بررسي شود كه آيا مي‏توان در عقد اجاره شرط رهن كرد؟ به نظر فقها رهن وثيقه دين است (محقق حلي، 2/329؛ محقق كركي، 5/44)؛ به اين معنا اگر كسي به ديگري قرض دهد يا معامله‏اي مؤجّل انجام دهد، مي‏تواند شرط كند مقترض يا خريدار چيزي را به عنوان وثيقه نزد او بگذارد تا در صورت عدم پرداخت دين، طلبكار حق خود را از آن استيفا نمايد. گرفتن رهن در قبال اجاره بها در صورتي كه بر ذمّه مستأجر باشد نيز به نظر فقها، از جمله ابن براج (15/98)، صهرشتي (15/135) و صاحب جواهر (25/143)، صحيح است. از طرف ديگر رهن اختصاصي به دين ندارد و مي‏تواند وثيقه عين هم باشد (همان، 25/145، 146) و به گفته شهيد ثاني در مورد هر چيزي كه امكان عروض ضمان در آن باشد، مانند مبيع و ثمن در بيع سلف و نسيه، شرط رهن جايز است (4/53، 75).
با توجه به اين نكته كه غالبا رهن و اجاره‏اي كه امروزه ميان مردم رايج است در موردي است كه مستأجر ماهانه اجاره را مي‏پردازد، قطعا شرط رهن در عقد اجاره به ازاي اجاره بها نيست و بايد در قبال عين مستأجره‏اي باشد كه به واسطه عقد اجاره در اختيار مستأجر قرار مي‏گيرد. سؤال اين است كه آيا گرفتن وثيقه از مستأجر در برابر عين مستأجره صحيح است؟ اگر مستأجر را نسبت به عين مستأجره، ضامن بدانيم، پاسخ اين سؤال مثبت است و در غير اين صورت شرط رهن مشروعيت ندارد. بنا بر اين در بحث از صحّت يا عدم صحّت شرط رهن بر مستأجر نسبت به عين مستأجره، بايد اين نكته روشن شود كه آيا شرطِ ضمانِ مستأجر در صورت عدم تعدي و تفريط صحيح است يا نه؟ در ماده 493 قانون مدني آمده است: «مستأجر نسبت به عين مستأجره ضامن نيست، به اين معنا كه اگر عين مستأجره بدون تفريط يا تعدي او كلاًيا بعضا تلف شود مسؤول نخواهد بود....»
به نظر بعضي از فقهاي اماميه از جمله ابن ادريس (16/31)، محقق حلي (2/414)، علامه حلي (قواعد الاحكام، 17/380)، شهيد اول (اللمعة، 155) و نيز برخي از فقهاي عامّه (ابن رشد، 2/312)، عين مستأجره امانتي است در دست مستأجر و جز در صورت تعدي يا تفريط ضامن نيست. حتي صاحب جواهر بر آن ادعاي اجماع كرده است (نجفي، 27/215)، اما به نظر عده‏اي ديگر از فقها، از جمله محقق اردبيلي و سيد علي طباطبايي، صاحب رياض (همان، 217)، محدث بحراني (21/545) و سيد محمد كاظم يزدي (عروة الوثقي، 2/600)، شرط ضمانِ مستأجر نسبت به عين مستأجره صحيح است.
استدلال كساني كه قائل به عدم صحت شرط‏اند اين است كه اولاً: شرط ضمانِ مستأجر با مقتضاي عقد اجاره كه عبارت است از تمليكِ منفعتِ معلوم به عوضِ معلوم، منافات دارد، زيرا لازمه آن تسليط مستأجر بر عين مستأجره و در نتيجه استيمان او نسبت به عين مستأجره مي‏باشد و شرط ضمان با مدلول التزامي عقد اجاره مغاير و باطل است (بجنوردي، 3/238). ثانيا: شرط ضمان مستأجر با كتاب و سنت مغايرت دارد و مشروع نيست، زيرا روايات بر عدم ضمان امين دلالت دارد (عاملي، 13/228، 237، 270). به نظر صاحب جواهر (نجفي، 27، 217) و امام خميني (5/192 - 194) اگرچه شرط ضمانِ مستأجر با مقتضاي عقد اجاره كه مقتضي عدم ضمان نيست، منافات ندارد ولي با مقتضاي ادله‏اي كه دليل بر عدم ضمان امين است و نيز با رواياتي (عاملي، 13/281) كه دلالت بر عدم ضمانِ مستأجر جز در صورت تعدي يا تفريط دارد، منافات پيدا مي‏كند.
به نظر مي رسد دلايل طرح شده قابل نقد و بررسي باشد:
اولاً: شرط ضمان بر مستأجر هيچ‏گونه منافاتي با مقتضاي عقد اجاره ندارد، زيرا نهايت مقتضاي اجاره اين است كه مستأجر ضامن نيست، نه اينكه مقتضي عدم ضمان وي باشد، و به تعبير محدث بحراني عدم ضمان مستأجر در صورتي است كه در عقد اجاره شرط ضمان نشود، نه اينكه به طور مطلق مستأجر ضامن نباشد (21/545)؛ وانگهي همان‏گونه كه سيد محمد كاظم يزدي گفته است ماهيّت اجاره را نمي‏توان استيمانِ مستأجر دانست، زيرا در مواردي ممكن است اجاره منعقد شود، ولي تسليطي نسبت به عين مستأجره و در نتيجه استيمان مستأجر تحقق نيابد (حاشية المكاسب، 115)، بنا بر اين، مقتضاي عقد اجاره تمليك منفعت به مستأجر است و اين با شرط ضمان تعارض ندارد.
ثانيا: شرط ضمان بر مستأجر مخالف شرع نيست زيرا:
الف . رواياتي وجود دارد كه شرط ضمان مستأجر را جايز دانسته‏اند. از جمله روايت موسي بن بكر (عاملي، 13/270) كه گويد از امام (ع) پرسيدم: شخصي ملاحي را براي حمل گندمهاي خود اجير كرده و بر او شرط كرده است در صورت تلف شدن گندمها ضامن باشد. امام (ع) فرمود: شرط جايز بوده و اگر نقصاني در گندمها پيدا شود، جبران آن بر عهده ملاح است. به نظر نجفي صاحب جواهر (27/217) استدلال به اين گونه روايات، براي اثبات صحت شرط ضمانِ مستأجر كافي نيست، زيرا مفاد آن راجع به شرط ضمان اجير است نه مستأجر. ولي اين اشكال وارد نيست، زيرا ملاك در اين مسأله استيمان است كه در اجير و مستأجر وجود دارد و از اين لحاظ در اجير خصوصيّتي نيست كه مستأجر از آن خارج شود.
ب . در رواياتي كه به آنها براي عدم صحّت شرط ضمان استناد شده، تصريحي به اين نشده كه اگر شرط ضمان صورت گيرد باطل است، بلكه روايات مطلق بوده و مفاد آن اين است كه عين مستأجره امانتي است در دست مستأجر و جز در صورت تعدي يا تفريط ضامن نيست.
ج . رواياتي كه دلالت بر عدم ضمان امين مي‏كند، مفادش اين است كه در اين‏گونه ايادي بر خلاف ايادي عدواني، اقتضايي نسبت به ضمان نيست، نه اين كه در آن اقتضاي عدم ضمان وجود داشته باشد تا شرط ضمان مخالف با شرع باشد (بجنوردي، 3/241)؛ و به تعبير شيخ انصاري شرط ضمان مخالفتي با احكام اقتضايي شرع ندارد و صحيح است. وي گويد: اگر حكم شرع به موضوعي با قطع نظر از عوارضي كه ممكن است بر آن وارد شود، تعلق يابد، عروضِ حكم ديگر بر آن به لحاظ عنواني ديگر منافاتي با حكم ذاتي آن موضوع ندارد. مثلاً حلّيت ذاتي گوشت گوسفند منافاتي با حرمت آن در صورت غصب ندارد. در اين گونه موارد شرط خلاف آن حكم، مخالف شرع نيست؛ مثلاً در عقد بيع دوختن لباسي را بر مشروط عليه شرط كنند كه اباحه ذاتي اين كار منافاتي با عروض وجوب بر آن، به دليل اينكه مورد اشتراط در عقد واقع شده است، نخواهد داشت، اما اگر حكم شرع با توجه به تمام عوارضي كه ممكن است بر موضوع وارد شود، تعلق يابد، در اين صورت عروضِ حكم ديگر بر آن با حكم شرعي منافات دارد و شرطِ مخالف با آن، خلاف شرع است، مانند امور حرام يا واجب كه نمي‏توان خلاف آنها را ضمن عقدي شرط كرد (شيخ انصاري، 3/14).
د . عموم ادلّه لزوم وفا به شرط از قبيل «المؤمنون عند شروطهم»(شيخ طوسي، الاستبصار، 3/232)، شامل شرط ضمان مستأجر نيز مي‏شود؛ به خصوص اينكه گفته نشد شرط مزبور خلاف شرع نيست و در صورت شك به دليل اصلِ عدمِ مخالفت، بايد حكم به عدم مخالفتِ شرطِ ضمان با كتاب و سنّت كرده آن را مشمول عمومات لزومِ وفا به شرط دانست (همو، 3/17).
آنچه مي‏توان گفت اينكه اولاً: عقد اجاره ذاتا مقتضي ضمان نيست، نه اينكه مثل وديعه مقتضي عدم ضمان نيز باشد؛ ثانيا: شرط ضمانِ مستأجر منافاتي با شرع ندارد؛ ثالثا: در صورت عدم اشتراطِ ضمان، اگر عين مستأجره در دست مستأجر تلف شود، ضامن نيست، ولي با اشتراط آن مانعي در صحت ضمانِ مستأجر نسبت به عين مستأجره وجود ندارد. بنابر اين با توجه به توضيحات فوق در عقد اجاره شرط رهن بر مستأجر نسبت به عين مستأجره اشكالي ندارد و صحيح به نظر مي‏رسد.
رهن و اجاره
حال كه صحت شرط رهن در عقد اجاره دانسته شد، بجاست به موضوعي كه امروزه ميان مردم تحت عنوان «رهن واجاره» مطرح و معمول است، بپردازيم. اين موضوع ممكن است در اشكال متعددي تحقق يابد، هرچند كه در اين اقسام عنوان رهن وجود ندارد1. در اينجا به اهم آنها اشاره مي‏كنيم و درباره صحت يا بطلان آن از لحاظ فقهي
بحث و بررسي به عمل مي‏آوريم.
الف . اينكه موجر به كسي كه مي‏خواهد مثلاً خانه‏اش را اجاره كند بگويد: اجاره خانه‏ام را 000,25 تومان است، ولي اگر 000,500 تومان پول در اختيار من قرار بدهي اجاره آن 000,5 تومان خواهد بود. در حقيقت موجر اين گونه محاسبه مي‏كند كه بهره (ربح) هر 000,100 تومان، 000,4 تومان است، پس بهره 000,500 تومان 000,20تومان مي‏شود و با اين حساب با پيش‏پولي كه از مستأجر مي‏گيرد خانه را به 000,5 تومان به او اجاره مي‏دهد. به نظر مي‏رسد اين معامله اساسا به دليل تعيين سود، ربا و حرام است. البته اگر پيش پولي كه موجر مي‏گيرد واقعا بر اساس تعيين سود نباشد، اجاره صحيح است و نوعي معامله محاباتي خواهد بود.
ذكر اين نكته لازم است كه فرض مزبور با مسأله سرقفلي كه در ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر 2مندرج در روزنامه رسمي (ش 15299، مورخه 17/6/1376) آمده، فرق دارد، زيرا سرقفلي پولي است كه مستأجر به موجر بلاعوض در موقع انتقال اجاره مي‏دهد (جعفري لنگرودي، 357) و يا حقي است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي‏شود (كاتوزيان، 3/404) و اين غير از موضوع پيش پول در «رهن و اجاره» است.
ب . اينكه موجر به مستأجر بگويد: اگر 000,500 تومان به من قرض بدهي اجاره خانه‏ام را كه 000,25 تومان است به 000,5 تومان به تو اجاره مي‏دهم. از اين رو مستأجر ابتدا 000,500 تومان به او قرض مي‏دهد، و مشروط بر اينكه موجر (مقترض) خانه را به كمتر از اجرة المثلِ آن اجاره دهد. اين معامله در حقيقت مصداق «قرض به شرط معامله محاباتي»3 بوده و به اتفاق فقها حرام و باطل است (نجفي، 25/63)، زيرا معامله مزبور به دليل شرط زيادتي و نفع در قرض، رباي قرضي محسوب مي‏شود و مشمول حديث
معروف نبوي است كه فرمود: «كل قرض يجر المنفعة فهو حرام»4(شوكاني، 5/232؛ بحراني، 20/83).
ج . اينكه موجر ابتدا خانه را به مبلغي كمتر ازاجرة المثل آن اجاره دهد، ولي ضمنِ عقدِ اجاره شرط شود كه مستأجر پولي را به عنوان قرض به موجر بدهد. به عبارت ديگر موجر به اين شرط خانه‏اش را به كمتر از اجرة المثل اجاره مي‏دهد كه مستأجر به او فلان مقدار قرض دهد. اين معامله از مصاديق «معامه محاباتي به شرط قرض» به شمار مي‏آيد و به نظر مشهور فقها (علامه، 397) صحيح است؛ هرچند بعضي از فقها در صحت معامله مزبور توقف كرده»(همانجا) و برخي ديگر از جمله محقق قمي (577، 578)، حسيني، صاحب مفتاح الكرامة (4/730) و امام خميني (2/412، 413) قائل به حرمت آن شده‏اند.
اهم استدلال موافقين «معامله محاباتي به شرط قرض» اين است كه اولاً: بيع محاباتي بدون شك جايز است و علماي متقدم چون شيخ مفيد، سيد مرتضي، شيخ طوسي، ابن ادريس و... نيز تصريح كرده‏اند بر اينكه انسان مي‏تواند چيزي را بفروشد و در آن شرط قرض دادن يا قرض گرفتن كند؛ بنا بر اين شرط قرض ضمنِ معامله محاباتي جايز است(علامه،397). ثانيا: در اين نوع معامله در خود قرض شرط زيادي نشده، بلكه اشتراط قرض ضمن معامله محاباتي است و اين اشكالي ندارد، هرچند كه در آن نفعي هم باشد (بحراني، 20/83؛ بجنوردي، 7/249) و به نظر علامه حلي اين معامله مصداق«خيرالقرض ما جرّ منفعة»(عاملي، 13/105) بوده و مشروعيت دارد (همانجا). ثالثا: روايات نيز بر صحت معامله محاباتي به شرط قرض دلالت دارد و شيخ حرّ عاملي در وسائل الشيعة اين روايات را در بابي تحت عنوان «انّه يجوز ان يبيع الشي‏ء باضعاف قيمته5 و يشترط قرضا اوتأجيل دين»(12/379 - 381) آورده است.
به نظر مي‏رسد همه اين دلايل قابل خدشه باشد، زيرا:
اولاً: فقهاي متقدم در عبارات خود به «معامله به شرط قرض» اشاره كرده‏اند، نه «معامله محاباتي به شرط قرض»(نك·· : شيخ مفيد، 13/36؛ سيد مرتضي، 214؛ شيخ طوسي، النهاية، 13/98؛ ابن ادريس، 14/360؛ سلاّر، 13/114)، و بين اين دو فرق آشكاري وجود دارد. حتي بعضي از فقهاي متقدم معتقدند كه جمع بين بيع و قرض در يك عقد مكروه است (شيخ طوسي، 35/117، 118).
ثانيا: رواياتي كه بدان بر صحت «معامله محاباتي به شرط قرض» استناد شده به نظر امام خميني ضعيف است (2/412، 413)؛ بويژه اينكه در بعضي از اين روايات، راويِ آن شخصي است به نام محمد بن اسحاق بن عمار كه به گفته شيخ صدوق، واقفي مذهب بوده است و علامه حلّي در مورد او توقف دارد (خويي، 15/69 - 71). به‏علاوه اينكه بعضي از اين روايات مناسب مقام امامت نيست. امام خميني گويد، مسأله ديگري كه ما را به اين گونه روايات بدگمان مي‏كند اين است كه امام(ع) ضمن تأييد حيله (از جمله معامله محاباتي به شرط قرض) فرمود: قد اَمرني ابي ففعلت ذلك» يا «قد فعل ذلك ابي و امرني ان افعل ذلك في شيئ كان عليه». به نظر مي رسد مضمون اين جملات خود دليل است بر اينكه ما در صدور اين گونه روايات از معصوم (ع) شك كنيم و بعيد نيست كه اين دسته از احاديث از دسيسه‏ها و توطئه‏هاي مخالفين جهت خدشه‏دار كردن شهرت و اعتبار ائمه (ع) باشد»(5/354، 355).
ثالثا: بر اساس استدلالِ دومِ قائلين به صحت «معامله محاباتي به شرط قرض»، اگر كسي به ديگري مثلاً 000,100تومان ببخشد يا مالي را كه قيمت آن 000,100 تومان است به 000,10 تومان بفروشد به شرط اينكه خريدار (مقرض) 000,500 تومان به او قرض دهد، از آنجايي كه شرط مزبور سبب زيادتي در خود قرض نيست، اشكالي بر آن مترتب نيست در حالي كه به نظر مي رسد اين مورد از بارزترين مصداق رباي قرضي است كه علي الاصول جايز نيست.
به نظر امام خميني هرچند در اينجا به ظاهر در قرض شرط زيادتي نمي‏شود، اما چنين قرضي ربا و حرام است، زيرا از آيات و روايات اين نكته استفاده مي‏شود كه تخلص از ربا با تغيير عبارت و عنوان در صورتي كه ربا واقعا متحقق باشد، مشروعيت ندارد (همو، 351). شايد علت توقف يا مخالفت برخي از فقها با اين قبيل معاملات اين است كه غالبا معامله محاباتي به شرط قرض صوري بوده و در واقع براي كسب سود واكل رباست و حديث «خيرالقرض ما جر منفعة» در موردي است كه مقترض بدون شرط و با طيب نفس چيزي اضافه‏تر به مقرض بپردازد و اين هيچ ارتباطي با معامله محاباتي به شرط قرض ندارد، چنانكه شهيد اول نيز روايت مزبور را حمل بر مورد تبرّع كرده است (الدروس، 37/16).
اشاره به نكته‏اي خالي از فايده نيست و آن اين كه در ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجر آمده: در صورتي كه موجر مبلغي به عنوان قرض‏الحسنه از مستأجر دريافت كرده باشد، تخليه و تحويل مورد اجاره موكول به استرداد وجه مذكور به مستأجر است...». اين مورد با موضوع مورد بحث (معامله محاباتي به شرط قرض) فرق دارد، زيرا ماده 4 مصداق «معامله به شرط قرض» است كه به نظر همه فقها جايز است.
قسم سوم «رهن و اجاره» كه در حقيقت در خود قرض شرطِ زيادتي و نفع مي‏شود، رباي قرضي محسوب شده و حرام و باطل است. البته در مواردي رهن و اجاره مي‏تواند صحيح باشد، از جمله اينكه در عقد اجاره ابتدا معلوم شود كه مثلاً اجاره خانه هر ماه 000,25 توان است و موجر آن را به مدت يك سال اجاره دهد. آنگاه مستأجر بگويد: هر ماه 000,5 تومان به تو مي‏دهم و بقيه در ذمه من باشد تا پس از اتمام مدت اجاره پرداخت كنم. بر اين صورت موجر مي‏تواند به ازاي آنچه بر ذمه مستأجر است از او چيزي به عنوان رهن مطالبه كند. همچنين است در رهن كامل، با اين فرق كه مستأجر تمام اجاره بها را كه در عقد معين شده به ذمّه مي‏گيرد تا پس از اتمام مدت اجاره آن را پرداخت نمايد، و يا اينكه موجر شرطِ ضمانِ مستأجر كرده و در برابر عين مستأجره شرط رهن نمايد. در تمام اين موارد رهن صحيح بوده ولي استفاده از عين مرهونه منوط به اجازه مرتهن (موجر) از راهن (مستأجر) است (بحراني، 20/261).
ممكن است راه حل ديگري نيز ارائه داد، به اين نحو كه موجر خانه‏اش را به كمتر از اجرة المثل اجاره دهد و مستأجر مبلغي را به عنوان عاريه به او بدهد. در اين صورت اين معامله از تحت عنوان «رهن و اجاره» خارج و مشروع خواهد بود، مشروط بر اينكه موجر قصد اجاره و مستأجر نيز قصد عاريه داشته و هدف اكل ربا نباشد. البته معلوم است كه مورد عاريه بايد از اموالي باشد كه با بقاي عين بتوان از آن استفاده كرد.

پاورقيها:

1. ذكر اين مطلب لازم است كه در عرف مردم و بنگاه‏هاي معاملاتي پيش‏پولي كه داده مي‏شود به عنوان رهن محاسبه مي‏شود.

2. «هر گاه مالك، ملك تجاري خود را به اجاره واگذار نمايد مي‏تواند مبلغي را تحت عنوان سرقفلي از مستأجر دريافت كند....»

3. اگر كسي در عقد اجاره عين مستأجره را به كمتر از اجرة المثل آن اجاره دهد، آن را معامله محاباتي گويند (بجنوردي، 7/247).

4. بعضي سند حديث را ضعيف دانسته‏اند، ولي اين اشكال وارد نيست، زيرا اوّلاً: همه فقها به آن عمل كرده‏اند؛ ثانيا: مستند بسياري از فتاوي فقها همين حديث و مضمون آن است (همان، 248)؛ به‏علاوه در احاديث نيز مضمون اين روايت آمده از جمله امام صادق (ع) فرمود: «اذا كان قرضا يجر شيئا فلا يصلح ...»(عاملي، 13/105).

5. مراد از معامله محاباتي در فقه معاملاتي است كه عوض نداشته و يا ارزش آن كمتر از ثمن المثل يا بيشتر از آن باشد (فيض، 342).

منابع:

شهيد ثاني، زين‏الدين الجبعي العاملي، شرح لمعه (الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية)، بيروت، دارالعالم الاسلامي.

ابن رشد، شيخ الامام ابوالوليد محمد بن احمد رشد القُرطبي، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، قم، انتشارات شريف رضي.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1372ش.

فيض، عليرضا، مبادي فقه و اصول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، شهريور 1369ش.

ابن منظور، لسان العرب، بيروت، دار احياء التراث العربي و مؤسسة التاريخ العربي، 1417ق.

حسيني عاملي، سيد جواد، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، بيروت، مؤسسة ال البيت.

بجنوردي، سيد ميرزا حسن موسوي، القواعد الفقهيه، قم، دارالكتب العلمية، 1389ق.

همو، الخلاف، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

خويي، ابوالقاسم، معجم رجال الحديث، قم، مركز نشر آثار الشيعة.

شوكاني، محمد بن علي بن محمد، نيل الاوطار من احاديث سيدالاخيار، بيروت، دارالقلم.

همو، حاشية كتاب المكاسب، چاپ سنگي، رحلي، 1316ق.

كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، تهران، انتشارات بهنشر، 1363ش.

شيخ طوسي، ابو جعفر محمد، النهاية، چاپ در سلسلة‏الينابيع الفقهية.

عاملي، شيخ حر، وسائل الشيعة الي تحصيل مسايل الشريعة، بيروت، داراحياء التراث العربي، 1403ق.

شهيد اول، محمد بن جمال‏الدين مكي عاملي، اللمعة الدمشقية في فقه الامامية، بيروت، دارالتراث والدار الاسلاميّة، 1410ق.

مجموعه قوانين اساسي - مدني، تدوين: غلامرضا حجتي اشرفي، كتابخانه گنج دانش، 1375ش.

محدث بحراني، شيخ يوسف، الحدائق الناضرة في احكام العترة الطاهرة، بيروت، دار الاضواء، 1405ق.

محقق حلّي، ابوالقاسم نجم‏الدين جعفر بن الحسن، شرايع الاسلام في مسائل الحلال والحرام، تهران، 1403ق.

طريحي، شيخ فخرالدين، مجمع البحرين، تهران، المكتبة المرتضوية، شهريور 1362ش.

همو، قواعد الاحكام، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

ابن ادريس، ابومنصور محمد، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، چاپ در مجموعه سلسلة الينابيع الفقهيّة، علي اصغر مرواريد، بيروت، مؤسسة فقه الشيعة، 1413ق.

امام خميني، روح الله الموسوي ، البيع، تهران، مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان، 1410 ق.

همو، الدروس الشرعية في فقه الامامية، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

شيخ مفيد، ابو عبدالله محمد بن نعمان، المقنعة في الاصول والفروع، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

علامه حلي، شيخ جمال‏الدين ابو منصور الحسن، مختلف الشيعة، تهران، مكتبة نينوي الحديثة.

محقق قمي، ميرزا ابوالقاسم، غنائم الايام في مسائل الحلال والحرام، تهران، چاپ سنگي، رحلي، 1319ق.

صهرشتي، نظام الدين، اصباح الشيعة بمصباح الشريعة، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

محقق كركي، شيخ علي، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة ال البيت لاحياء التراث، 1408ق.

يزدي، سيد محمد كاظم، عروة‏الوثقي، تهران، المكتبة العلمية الاسلامية.

شيخ انصاري، مرتضي، المكاسب، بيروت، مؤسسة النعمان، 1410ق.

همو، الاستبصار، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1390ق.

ابن براج، قاضي عبدالعزيز، المهذّب، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

نجفي، شيخ محمدحسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1365ش.

سلار ديلمي، حمزة بن عبدالعزيز، المراسم العلويّة، چاپ در سلسلة الينابيع الفقهية.

سيد مرتضي، ابوالقاسم علي بن الحسين الموسوي، الانتصار، قم، منشورات الشريف الرضي.

 

امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

اخذ آخرين دفاع از متهم حق يا تكليف

به موجب ماده يك قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي‌و انقلا‌ب در امور كيفري، آيين دادرسي كيفري عبارت از مجموعه اصول و مقرراتي است كه براي كشف و تحقيق جرايم، تعقيب مجرمان، نحوه رسيدگي و صدور رأي و تجديدنظر، اجراي احكام و تعيين وظايف و اختيارات مقامات قضايي وضع شده است.

آن‌گونه كه از اين تعريف پيداست، آيين دادرسي كيفري از جمله قوانين شكلي است كه دربرگيرنده و تضمين‌كننده حقوق اصحاب دعوا مي‌باشد.آيين دادرسي به معناي ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد يك دادرسي است به نحوي كه اجراي صحيح آن ارتباط تنگاتنگي با حقوق اساسي اشخاص دارد.آيين دادرسي كيفري به عنوان يك قانون عادي بسياري از حقوق و آزادي‌هاي فردي و اجتماعي را شامل مي‌شود كه در قانون اساسي هر كشوري به آنها اشاره شده و يكي از اين حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم براي تدارك دفاع از جمله موضوعاتي است كه قانونگذار ايراني در مواد متعدد قانون آيين دادرسي كيفري به آن پرداخته است.موضوعي كه اين نوشتار درصدد تشريح آن است نيز يكي از حقوق دفاعي متهم مي‌باشد كه از آن به عنوان آخرين دفاع براي متهم ياد شده است.

چگونگي اخذ آخرين دفاع از لحاظ زماني در يك دادرسي ممكن است حالا‌ت متعددي داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقيب پس از تحقيقات قضايي كه به عمل مي‌آورد، موفق به كشف دلا‌يل كافي عليه متهم مي‌شود، به نحوي كه پس از تفهيم اتهام نيازمند فرصتي ديگر براي اخذ آخرين دفاع نبوده و مقام قضايي خود را بي‌نياز از هرگونه تحقيق مي‌داند.در اين حالت در همان جلسه تفهيم اتهام و استماع اظهارات و دفاعيات متهم، آخرين دفاع نيز از وي اخذ مي‌شود.

حالت دوم موردي است كه متهم در مرحله تحقيقات و تفهيم اتهام دفاعياتي را از خود به عمل مي‌آورد كه مستلزم انجام تحقيقات ديگري است.ازاين‌رو مرجع قضايي در يك جلسه نمي‌تواند ضمن تفهيم اتهام آخرين دفاع را استماع نمايد.بر اين اساس با صدور يكي از قرارهاي تأمين كيفري مناسب به ادامه تحقيقات مي‌پردازد.در اين فرض چنانچه متهم تأمين مورد نظر را بسپارد، آزاد مي‌شود.مرجع قضايي هم به انجام تحقيقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرميت متهم داشته باشد، وي را براي اخذ آخرين دفاع احضار مي‌كند.

مرحله‌اي كه درصدد تبيين آن هستيم، مربوط به حالتي است كه مرجع قضايي پس از تفهيم اتهام و صدور قرار تأمين كيفري براي متهم، سپردن تأمين لا‌زم از سوي وي، آزاد شدنش و تكميل تحقيقات قضايي، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وي را بار ديگر براي اخذ آخرين دفاع احضار نمايد.

پرسش اين است كه در چنين وضعيتي آيا مقام قضايي بايد ابتدا نسبت به احضار چنين متهمي اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وي اقدام نمايد؟ چنانچه دسترسي به متهم غيرممكن باشد، آيا مقام قضايي مي‌تواند از طريق كفيل و يا وثيقه‌گذار (اگر شخصي غير از متهم باشد) اقدام كند يا اين‌كه وظيفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم براي اخذ آخرين دفاع است و بس و تكليفي بيش از اين ندارد؟

شكي نيست كه عدم اخذ آخرين دفاع از متهم در حالت اول زماني است كه پس از تفهيم اتهام بي‌نياز از تحقيقات ديگري باشيم.اين امر در دادسرا مي‌تواند از مصاديق نقص تحقيقات و بي‌اعتباري قرار مجرميت صادر شده تلقي گردد و در محاكم نيز بي‌اعتباري حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامي‌هم موجبات تعقيب انتظامي‌را فراهم كند.

و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمي كه تحت يكي از قرارهاي تأمين كيفري آزاد مي‌باشد، براي اخذ آخرين دفاع، محل اختلا‌ف نيست؛ زيرا زماني كه مقام قضايي اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكميل تحقيقات به اين باور رسيده باشد، بايد متهم را بار ديگر براي استماع آخرين دفاع احضار نمايد.

اختلا‌ف‌نظر و تعدد رويه در مباحث نظري و عملكرد مراجع قضايي درست از مرحله‌اي آغاز مي‌شود كه مقام قضايي به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وي را احضار مي‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانوني و يا واقعي احضاريه از حضور در مراجع قضايي استنكاف مي‌نمايد.حال بايد ديد آيا تكليف مرجع قضايي با احضار متهم پايان مي‌يابد و يا تكاليف ديگري بيش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرين دفاع از سوي برخي حقوقدانان و تكليف دانستن اخذ آخرين دفاع براي مرجع قضايي از سوي برخي ديگر موجب شده است كه هر يك از اين دو ديدگاه طرفداراني را به خود اختصاص دهند.گروهي كه جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع را يك تكليف قانوني براي مقام قضايي مي‌دانند، چنين استدلا‌ل مي‌نمايند كه:

1- قانون آيين دادرسي كيفري از جمله قوانين و تشريفات آمرانه‌اي است كه مرجع قضايي به اختيار خود حق چشم‌پوشي از آن را ندارد و براي قاضي تكليف قانوني است؛ چراكه اجراي كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه مي‌باشد.

2- وفق ماده 112 قانون آيين دادرسي كيفري متهم ابتدا احضار مي‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و يا براي عدم حضور خود عذر موجهي را اعلا‌م نمايد.براساس ماده 117 قانون ياد شده متهمي كه به اين تكاليف عمل نكند، به دستور قاضي بايد جلب شود؛ زيرا نتيجه عدم حضور جلب است.

3- آيين دادرسي كيفري مجموعه اصول و مقرراتي است براي كشف واقع و حقيقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرين دفاع مطالبي را بيان نمايد كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

4- حصول قناعت وجداني براي قاضي كيفري امري است لا‌زم و ضروري.بنابراين هدف از خواستن متهم و جلب وي براي آخرين دفاع اين است كه به متهم تفهيم شود علا‌وه بر ادله قبلي جمع‌آوري شده در مرحله تفهيم اتهام، دلا‌يل ديگري هم عليه وي گردآوري شده و حضور متهم براي تفهيم دلا‌يل جديد و نيز دلا‌يل قبلي و استماع آخرين دفاعيات امري ضروري است.

5- ماده 161 مكرر قانون آيين دادرسي كيفري مصوب1290 الحاقي 18 دي 1317 در صورتي بازپرس را از اخذ آخرين دفاع معاف مي‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراين اگرچه در قانون آيين دادرسي كيفري فعلي اين موضوع به‌صراحت بيان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب مي‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وي به‌ناچار بايد نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

در مقابل طرفداران اين نظريه، عده‌اي از حقوقدانان نيز اين‌گونه عنوان مي‌دارند كه:

1- دفاع حقي است براي متهم همانند ساير حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخير و آزاد مي‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امري غيرعقلا‌ني و خلا‌ف قانون است.

2- قانون آيين دادرسي كيفري مصوب1290 و اصلا‌حات بعدي آن به‌صراحت ماده 308 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 نسخ شده است و از اين رو نمي‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

3- در قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 مرجع قضايي به موجب هيچ‌يك از مواد قانوني مكلف به جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع نشده است.

4- عدم استفاده اختياري متهم از اين حق به معناي قبول اتهام انتسابي است و به همين دليل چون دفاع جديدي ندارد، لزومي‌هم به حضور نمي‌بيند.

5- جلب ابزاري قاهرانه است كه مقام قضايي به عنوان تكليف قانوني در مرحله پيش از تفهيم اتهام و صدور قرار تأمين براي دسترسي به متهم از آن استفاده مي‌كند و به لحاظ مفسده‌اي كه جلب اشخاص در پي دارد، منطقي نيست كه از اين ابزار براي اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانوني‌شان عليه آنها استفاده شود.

6- چه‌بسا حتي پس از جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع، وي از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختيار كند.

7- درخصوص جرايمي كه قابليت تجديدنظر در مراجع قضايي عالي‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرين دفاع، وي را در معرض محكوميت مطلق قرار نمي‌دهد و بدين ترتيب فرصت دفاع در مراحل ديگر دادرسي را دارا مي‌باشد و چه‌بسا در مراحل ديگر دادرسي حاضر شده و از خود دفاع نمايد.

همان‌گونه كه گفته شد، هريك از اين دو نظريه براي خود در مباحث نظري و رويه عملي مراجع قضايي طرفداراني دارد؛ اما پذيرش هريك از اين ديدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقي به نظر نمي‌رسد؛ زيرا تكليف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرين دفاع براي مقام قضايي براساس ديدگاه اول و حق تلقي نمودن آن براي متهم براساس ديدگاه دوم، هميشه به نفع جامعه و متهم نيست؛ بلكه مي‌توان راه‌حل سومي‌هم براي اين موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزديك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعديل و جمع اين دو ديدگاه مي‌توان گفت:

1- همان‌گونه كه ماده يك قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 صراحت دارد، آيين دادرسي كيفري مجموعه اصول و مقرراتي است كه براي كشف و تحقيق جرايم، تعقيب مجرمان، نحوه رسيدگي و صدور رأي و تجديدنظر، اجراي احكام و تعيين وظايف و اختيارات مقامات قضايي وضع شده است.در اين تعريف قانونگذار هم به وظايف مقامات قضايي اشاره نموده است و هم به اختيارات آنها.از اين رو مي‌توان نتيجه گرفت كه اجراي تمامي‌مواد قانون آيين دادرسي كيفري براي مقام قضايي جنبه آمرانه ندارد.

2- نگاهي سطحي به مواد قانون آيين دادرسي كيفري حاكم بيانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌هاي «قاضي مكلف است»، «قاضي بايد» و از اين قبيل استفاده نموده و در بسياري از مواد هم عبارت «قاضي مي‌تواند» را به كار برده است كه اين امر بيانگر اختياري بودن بسياري از مواد و نظري بودن آن نزد مقام قضايي در استفاده از اختيارات قانوني و يا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌اي كه قانونگذار از ابتداي ماده يك تا باب سوم اين قانون در مواد متعددي (حدود 26 ماده) از لفظ «مي‌تواند» استفاده نموده است.

قاضي كيفري مكلف به كشف حقيقت است و خلا‌ف قاضي حقوقي مبسوط‌اليد مي‌باشد.از اين رو چنانچه قاضي اخذ آخرين دفاع از متهم را ضروري بداند، به نحوي كه بدون اخذ آخرين دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصميم قانوني و حصول قناعت وجداني غيرممكن باشد، جلب متهم ضروري و اجتناب‌ناپذير است.

از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آيين دادرسي كيفري كه اشعار مي‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وي را جلب خواهد نمود» نيز مي‌توان چنين استنباط كرد كه تشخيص ضرورت جلب متهم به نظر قاضي نهاده شده و وارد نمودن اين ايراد كه ماده 181 قانون آيين دادرسي كيفري مربوط به مرحله دادرسي است و در مرحله تحقيقات مقدماتي نمي‌توان براي اخذ آخرين دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمي‌رسد؛ زيرا در مرحله دادرسي جز درخصوص رسيدگي به جرايم حق‌اللهي _كه حضور متهم ضروري است و رسيدگي غيابي تجويز نشده_ خصوصيت ديگري وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقيقات مقدماتي تسري داد.

3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آيين دادرسي كيفري، مربوط به زمان پيش از دستيابي به متهم و تفهيم اتهام بوده و امري است كه نمي‌توان در آن ترديد نمود؛ زيرا چنانچه ادله كافي براي احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضي مكلف به انجام آن است.

اما آيا جلب در اين مرحله با مرحله‌اي كه متهم تحت قرار تأمين صادر شده آزاد مي‌باشد و دسترسي به وي هم از مجراي قانوني فراهم است و متهم يك‌بار از حقوق دفاعي خود استفاده نموده و از دلا‌يل اتهامي‌آگاهي يافته، يكسان مي‌باشد؟

به‌يقين پاسخ به اين پرسش نمي‌تواند مثبت باشد؛ زيرا پيش از دستگيري متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابي، منافع شاكي خصوصي و جامعه در معرض خطر و تهديد قرار دارد.

در اين مرحله قاضي بايد با استفاده از تمامي‌اختيارات و ابزارهاي قانوني لا‌زم نسبت به دستگيري و جلب متهم اقدام نمايد و پس از دستيابي به متهم و تفهيم اتهام و دلا‌يل، به‌منظور سهولت دسترسي به وي از قرارهاي تأميني متناسب استفاده كند.

اما به نظر مي‌رسد كه اين تكليف قانوني در مرحله اخذ آخرين دفاع رنگ و لعاب كمتري دارد تا جايي كه مي‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظريه؛ يعني تكليف به جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع براي مقام قضايي به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقي نمودن اخذ آخرين دفاع براي متهمي كه باوجود احضار از اين حق دفاعي خود چشم‌پوشي مي‌كند، مرجح شمردن حق بر تكليف عقلا‌يي‌تر و قانونمندتر به نظر مي‌رسد؛ زيرا هيچ‌ يك از مواد قانون آيين دادرسي كيفري حاكم جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع را تجويز ننموده است.از طرفي با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آيين دادرسي كيفري مي‌توان گفت كه اين ماده به‌منظور اعطاي اختيار به مقام قضايي تدوين شده است تا براساس بتواند هنگامي‌كه متهم از حضور براي اخذ آخرين دفاع امتناع كرد و حضور او نيز به‌منظور اتخاذ تصميم ضروري بود، وي را جلب نمايد و راه اجراي تحقيقات كه فوريت آن در امور جزايي لا‌زم‌الرعايه مي‌باشد، مسدود نماند.از سويي اعمال حتمي اين اختيار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفيد لزوم چيزي ذكر نشده_ فهميده نمي‌شود.

همان‌گونه ‌كه استفاده از اختيارات قانوني مقرر در ماده 159 قانون آيين دادرسي كيفري درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقيقت و احراز واقع است، نه اين‌كه نتيجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زيرا مدلول ماده 159 اختيار جلب گواه را به مقام قضايي تحت شرايطي اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نيست.دادن اين اختيار به مقام قضايي براي اين است كه مقتضيات و ضرورت امر را از هر حيث در نظر گرفته و سپس از اين حق قانوني استفاده نمايد.چه‌بسا مقام قضايي ابتدا براي كشف واقع حضور گواهي را در مرحله تحقيقات و يا دادرسي ضروري بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختيار جلب از استماع شهادت شاهد بي‌نياز گردد.

از اين رو اگر در اين مرحله قائل به اين باشيم كه قاضي به دليل آن ‌كه نتيجه عدم حضور جلب مي‌باشد، مكلف است گواه را جلب نمايد، امري است كه با هدف قانونگذار از جلب و فايده حضور گواه در تعارض مي‌باشد.

از آنچه تاكنون گفته شد مي‌توان نتيجه گرفت كه برگزيدن راه‌حل سوم پيشنهادي به صواب نزديك‌تر است؛ يعني اين‌كه جلب متهم براي اخذ آخرين دفاع نه به صورت مطلق تكليف قانوني است و نه از جمله حقوق متهم مي‌باشد؛ بلكه امري است كه ضرورت تشخيص آن حسب مورد برعهده مقام قضايي نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آيين دادرسي كيفري مستفاد مي‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقيقات مقدماتي يا دادرسي به نحوي كه بدون حضور وي و استماع دفاعياتش اتخاذ تصميم قانوني با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجداني جز از طريق جلب ميسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نيست؛ بلكه چشم‌پوشي از آن و اتخاذ تصميم قانوني بدون اخذ آخرين دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آيين دادرسي كيفري و حفظ حقوق متهم و جامعه مي‌باشد.

آيا سفته مانند چک قابل انتقال به ديگرى است؟

عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص اين اختيار را مى دهد که سفته را به ديگرى واگذار کند. البته اگر عبارت حواله کرد نيز وجود نمى داشت، دارنده سفته مى توانست با ظهرنويسى (پشت نويسى) آن را به شخص ديگرى انتقال دهد.
ظهرنويسى: يعنى آن که دارند سفته مطالبى را که در برگيرنده هدف او از دريافت يا انتقال سفته است در پشت آن نوشته و در زير اين مطلب، امضا مى کند، پس ظهرنويسى براى انتقال سفته به ديگرى يا وصول وجه آن است.
اگر ظهرنويسى براى انتقال باشد، دارنده جديد سفته داراى کليه حقوق و مزايايى مى شود که به آن سند تعلق دارد. انتقال سفته با امضاى دارنده آن به عمل مى آيد. دارنده سفته مى تواند براى وصول وجه آن به ديگرى وکالت دهد که اين عمل را براى او انجام دهد.
اصولاً ظهرنويسى براى انتقال است، اما اگر براى وکالت در وصول باشد، بايد اين موضوع در پشت سفته تصريح شود و به امضاى ظهرنويس برسد. در واقع کسى که (با ظهرنويسى) وکالت در وصول سفته پيدا مى کند، مانند دارنده سفته حق اقامه دعوى را نيز براى وصول آن خواهد داشت.
اگر سفته با ظهرنويسى هاى متعدد به اشخاص گوناگون منتقل شود، در اين حالت دارنده سفته براى مطالبه وجه آن به چه کسى مى تواند رجوع کند و به بيان ديگر چه کسى مسووليت پرداخت دارد؟

کسى که سفته را امضا کرده و ظهرنويس ها همگى در مقابل دارنده آن «مسووليت تضامنى» دارند، يعنى دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست، مى تواند به هر کدام از آن ها که بخواهد (به صورت منفرد) يا به دو يا چند يا تمامى آن ها (به صورت دسته جمعى) مراجعه کند. همين حق رجوع را هر يک از ظهرنويس ها نسبت به صادر کننده سفته و ظهرنويس هاى ماقبل خود دارد. بنابراين صادر کننده به علاوه ظهرنويس ها، همگى مسوول پرداخت وجه سفته خواهند بود. بدين ترتيب انبوهى از مسووليت ها براى پرداخت مبلغ مندرج در سفته ايجاد مى شود. اين مسووليت در اصطلاح «مسووليت تضامنى» ناميده مى شود.
آيا مى توان از صادر کننده سفته ضامن خواست؟

پرداخت وجه سفته را مى توان ضمانت کرد. اين ضمانت ممکن است در رابطه با صادر کننده يا ظهرنويس ها صورت گيرد. در اين صورت ضامنى که ضمانت صادر کننده يا ظهرنويس را کرده، فقط با کسى مسووليت تضامنى دارد که از او ضمانت کرده است.
حقوق و وظايف دارنده سفته

براى آن که دارنده سفته بتواند از مزاياى قانونى آن برخوردار شود، بايد نکات زير را رعايت کند:
1- دارنده سفته بايد در سررسيد، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد، مساله اى پيش نمى آيد ولى در صورت عدم پرداخت، دارنده سند بايد ظرف ده روز از تاريخ سر رسيد، سفته را واخواست کند. اگر روز دهم تعطيل باشد روز بعد از آن عمل واخواست انجام خواهد شد.
واخواست اعتراض رسمى است نسبت به سفته اى که در سررسيد پرداخت نشده است. واخواست عليه صادر کننده سفته به عمل مى آيد و بايد رسماً به او ابلاغ شود. واخواست در برگه هاى چاپى که از طرف وزارت دادگسترى تهيه شده نوشته مى شود. بانک ها نيز واخواست نامه چاپى مخصوص دارند.
در واخواست رونوشت کامل سفته که به وسيله واخواست کننده نوشته مى شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام مى گيرد، آورده مى شود. واخواست نامه با استفاده از کاغذ کاربن در سه نسخه مشابه (يک نسخه اصل و دو نسخه رونوشت) تنظيم شده و به وسيله واخواست کننده امضا مى شود. پس از چسباندن تمبر به مبلغ.... ريال به دستور دادگاه، سفته توسط مامور اجرا (طبق مقررات مربوط به ابلاغ به صادر کننده سفته) ابلاغ مى شود.
بايد توجه داشت که هيچ نوشته اى نمى تواند از طرف دارنده سفته، جايگزين واخواست نامه شود. مامور ابلاغ نسخه دوم واخواست نامه را به ابلاغ شونده يا محل اقامت او مى دهد. نسخه اصلى به واخواست کننده تسليم و نسخه سوم در دفتر واخواست دفتر دادگاه بايگانى مى شود.
2- براى استفاده از مسووليت تضامنى ظهرنويس ها، دارنده سفته بايد ظرف يک سال از تاريخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه تقديم کند. اگر دارنده سفته به اين وظيفه قانونى عمل نکند، دعوى او عليه ظهرنويس ها پذيرفته نمى شود.
3- دارنده سفته اى که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوى کرده، مى تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوى را قبل از رسيدگى و صدور حکم به نفع او توقيف کند. در اين حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته در وصول طلبش از مال توقيف شده، به سايرين تقدم دارد. دادگاه نيز به محض تقاضاى دارنده سفته، ممکن است معادل وجه آن از اموال طرف مقابل به عنوان تامين توقيف کند.

امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

ممنوعيت ورود در ماهيت اتهام و صدور قرار عدم صلاحيت در جلسه مقدماتي رسيدگي دادگاه جنايي

مورخ 15/9/1346
به موجب رأي شماره 571 مورخ 3/1/1346 صادره از شعبه نهم و رأي شماره 875 مورخ 2/2/1346 صادره از شعبه دوازدهم ديوان عالي كشور در مورد كيفر خواستي كه به اتهام جنايي بودن اتهام صادره شده و دادگاه جنايي در جلسه مقدماتي با ورود در ماهيت اتهام قرار عدم صلاحيت صادر نموده و رسيدگي را در حدود صلاحيت دادگاه جنحه دانسته و دادسراي استادان فرجام‌خواهي كرده است دو رأي مختلف صادر گرديده است بيان مطلب آن كه در هر دو پرونده متهمين به اتهام داشتن سرعت و بر اثر آن ارتكاب قتل غيرعمد با استناد به ماده (2) قانون تشديد مجازات رانندگان تعقيب شده‌اند و دادگاه جنايي در جلسه مقدماتي هر دو پرونده از نظر سرعت وارد ماهيت شده و مورد را مشمول ماده استنادي در كيفر خواست ندانسته و قرار عدم صلاحيت دادگاه جنايي به شايستگي دادگاه جنحه را صادر نموده‌اند دادسراي استادان در هر دو پرونده با اين بيان كه مناط در صلاحيت دادگاه عنوان اتهام بر طبق كيفر خواست است و دادگاه نبايد در جلسه مقدماتي وارد ماهيت شود و قرار عدم صلاحيت نمايد و بلكه بايد در جلسه علني به موضوع اتهام رسيدگي نمود و سپس به هر نحو مقتضي باشد اظهار نظر ماهيتي نمايد، فرجام‌خواهي كرد و شعبه نهم  ديوان عالي كشور ايراد را وارد تشخيص داده و قرار نقض نموده در صورتي كه شعبه دوازدهم ديوان عالي كشور به ايراد مذكور توجه نموده و با اين حال قرار دادگاه جنايي را استوار كرده است و جناب آقاي دادستان كل براي ايجاد وحدت رويه موضوع را به هيأت عمومي ديوان عالي كشور فرستاده كه در جلسه مورخ روز چهارشنبه 15/9/1346 به رياست جناب آقاي عمادالدين ميرمطهري رياست كل ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي دكتر عبدالحسين علي‌‌آبادي دادستان كل و جناب آقايان رؤسا و مستشاران شعب ديوان مزبور تشكيل شده است و با كسب نظريه جناب آقاي دادستان كل به شرح زير:

به طوري كه ملاحظه مي‌شود در هر يك از اين دو پرونده راننده‌اي به اتهام داشتن سرعت به استناد ماده (2) قانون تشديد مجازات رانندگان تعقيب شده است و هر دو ديوان جنايي در جلسه مقدماتي وارد ماهيت يعني رسيدگي به وصف سرعت شده و مورد را مشمول ماده استنادي در كيفر خواست ندانسته‌اند شعبه نهم ديوان عالي كشور قرار صادر شده از طرف يكي از دو ديوان جنايي را به اين سبب كه دادگاه جنايي نبايد در جلسه مقدماتي وارد ماهيت سرعت شود نقض كرده است در صورتي كه شعبه 12 ديوان عالي كشور قرار عدم صلاحيت صادر شده از طرف ديوان جنايي را در مورد پرونده ديگر استوار كرده است نظريه شعبه دوازدهم داير بر حق ورود ديوان جنايي در جلسه مقدماتي به ماهيت دعوي به جهات زير از طرف دادسراي ديوان عالي كشور مورد تأييد قرار مي‌گيرد.

1. مقنن در ماده (14) آيين دادرسي ديوان جنايي چنين نگاشته است «رئيس دادگاه به محض وصول گزارش جلسه مقدماتي اداري دادگاه را با حضور دادستان يا قائم مقام او با حضور متهم يا وكيل او تشكيل و راجع به گزارش عضو محقق با توجه به اوراق پرونده رأساً يا با توجه به اعتراضات و ايرادات اصحاب دعوي رسيدگي مي‌نمايد». در اين ماده قانونگذار ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي مكلف كرده گزارش عضو محقق را با توجه به اوراق پرونده رأساً و با توجه به اعتراضات و ايرادات اصحاب دعوي رسيدگي نمايد ماده فوق صراحت دارد به اين كه ديوان جنايي در جلسه مقدماتي وظيفه‌دار است تمام پرونده و كليه اعتراضات متهم را يكايك رسيدگي نمايد و بديهي است كه رسيدگي به كليه محتويات پرونده ملازمه با ورود در ماهيت دارد.

2. بند «1» ماده (14) فوق‌الذكر يكي از تكاليف ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي اين قرار داده در صورتي كه تحقيقات ناقص باشد قرار رفع نقائص را صادر كند تشخيص منقصت داشتن يا منقصت نداشتن پرونده ملازم با ورود در ماهيت دارد اگر ديوان جنايي در جلسه مقدماتي حق نداشته باشد وارد ماهيت شود چگونه قادر است نقص يا كامل بودن پرونده را تشخيص دهد ديوان جنايي در صورتي قادر به انجام اين تكليف قانوني است كه بتواند تمام محتويات پرونده را مورد امعان‌نظر قرار دهد.

3. قانونگذار در بند «2» ماده (14) وظيفه ديگر دادگاه جنايي را در جلسه مقدماتي اين قرار داده كه صلاحيت ديوان جنايي را نسبت به دعوي مطروح احراز نمايد و در صورت عدم صلاحيت قرار عدم صلاحيت صادر كند تا رسيدگي به دعوي بي‌جهت در معرض تشريفات طولاني ديوان جنايي قرار نگيرد اگر ديوان جنايي در جلسه مقدماتي نتواند وارد ماهيت شود چگونه مي‌تواند احراز صلاحيت يا عدم صلاحيت نمايد مثلاً اگر شخصي از طرف دادستان در دادگاه‌هاي عمومي تعقيب شود و متهم طبق ماده (99) قانون دادرسي كيفر ارتش ايراد به صلاحيت ديوان جنايي در جلسه مقدماتي بنمايد و مدعي شود كه موضوع كيفر خواست نظر به اوضاع و احوال و كيفيت ارتكاب عمل ملازمه دارد با رسيدگي به بزه ديگر كه در صلاحيت دادگاههاي نظامي است در اين صورت آيا ديوان جنايي در جلسه مقدماتي حق ورود در ماهيت را ندارد؟ آيا عبارات ماده (99) قانون دادرسي ارتش مبني بر «هرگاه رسيدگي به موضوع بزهي كه در صلاحيت دادگاه‌هاي نظامي است نظر به اوضاع و احوال و كيفيت ارتكاب عمل ملازمه با رسيدگي به بزه ديگر كه در حدود صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي است داشته باشد رسيدگي به كليه بزه‌هاي متهم در دادگاه‌هاي نظامي به عمل خواهد آمد»
ديوان جنايي را مكلف نمي‌نمايد كه براي صدور قرار مقتضي در صلاحيت و يا عدم صلاحيت وارد ماهيت شود آيا جمله «نظر به اوضاع و احوال و كيفيت ارتكاب عمل» مندرج در ماده فوق صراحت در لزوم ورود ديوان جنايي (در جلسه مقدماتي) در ماهيت قضيه ندارد؟ در دو پرونده مطروح طبق تشخيص دادرسان جلسه مقدماتي عمل رانندگان با سرعت آميخته نمي‌باشد آيا ديوان جنايي در جلسه مقدماتي بايد آن را ناديده انگاشته و علي‌العمياء و براي ارضاي خاطر دادستان اظهار عقيده بر صلاحت ديوان جنايي نمايد؟ آيا معقول هست كه قانونگذار دادگاه را كه بايد با در نظر گرفتن موازين عدالت بين دو مخاصم يعني دادستان و متهم قضاوت كند مكلف نمايد برخلاف تشخيص و وجدان خود از نظر دادستان تبعيت نمايد؟ اگر چنين اصلي قابل قبول باشد پس طرح دعوي در جلسه مقدماتي و استماع ايرادات و اعتراضات متهم متضمن چه سودي مي‌باشد آيا تنفيذ چنين اصلي و درج آن در گنجينه قضايي كشوري اصل عدالت را در آن كشور سست و لرزان نمي‌نمايد؟ اختيار ديوان جنايي در اصدار قرار عدم صلاحيت در صورت جنحه بودن اتهام بارزترين دليل است بر اين كه ديوان جنايي در تشخيص صلاحيت تابع عنوان اتهام بر طبق كيفر خواست دادستان نمي‌باش
د اگر مقنن چنين قصدي داشت نبايد ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي مجاز سازد در صورتي كه اتهام مطروح ذاتاً جنايي نباشد قرار عدم صلاحيت صادر نمايد. مقدماتي مجاز سازد در صورتي كه اتهام مطروح ذاتاً جنايي نباشد قرار عدم صلاحيت صادر كند. تشخيص صلاحيت مرجع رسيدگي از مسائل بسيار دقيق بوده و بدون ورود در ماهيت امكان‌پذير نمي‌باشد.

4. قانونگذار در بند «3» ماده (14) آخرين وظيفه ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي كه به طور جلي و روشن حق ورود دادرسان را به ماهيت دعوي به منصه ثبوت مي‌گذارد به نحو زير نمايان ساخته است «در صورتي كه موضوع اتهام مشمول مرور زمان باشد يا متهم از جهت گذشت شاكي خصوصي يا جهات ديگر قابل تعقيب نباشد قرار شمول مرور زمان يا موقوف ماندن تعقيب را صادر مي‌نمايد در اين صورت اگر متهم زنداني باشد فوري آزاد مي‌گردد.

قانونگذار در اين بند سه مورد را ذكر كرده كه موجب غيرقابل تعقيب بودن اتهام مطروح مي‌باشد اول مرور زمان دوم گذشت شاكي خصوصي سوم جهات قانوني ديگر كه ما وارد بحث يكايك آن مي‌شويم.

كمرور زمان- طبق ماده (51) قانون مجازات عمومي مدت مرور زمان وابستگي به طبع قضايي جرم دارد يعني اگر جنايت باشد مدت مرور زمان آن ده سال و در صورت جنحه بودن 3 سال و در صور داشتن عنوان خلافي يك سال مي‌باشد اگر متهم در جلسه مقدماتي ايراد نمايد كه جرم انتسابي به او به لحاظ جنحه بودن مشمول مرور زمان شده و برعكس دادستان مدعي جنايت بودن آن باشد آيا ديوان جنايي در جلسه مقدماتي كه طبق همين بند مكلف به اتخاذ تصميم راجع به شمول و عدم شمول مرور زمان است مي‌تواند بدون ورود در ماهيت و امعان‌نظر بر كيفيت عمل انجام يافته اظهارنظر نمايد؟ اگر مقرر بود كه صرف تعيين طبع قضايي اتهام از طرف دادسرا منشأ تشخيص مرور زمان باشد چرا قانونگذار ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي مختار ساخته در صورت مخدوش بودن ادعاي دادستان قرار شمول مرور زمان صادر كند از اين اختيار ديوان جنايي در جلسه مقدماتي مبرهن مي‌گردد كه دادگاه بايد با توجه به اعتراضات و ايرادات اصحاب دعوي طبق اصول قضايي و موازين قانوني وارد ماهيت شود و تصميم اتخاذ كند.

گذشت مدعي خصوصي- اگر متهم مدعي شود كه جرم ارتكابي با گذشت مدعي خصوصي غيرقابل تعقيب است ديوان جنايي در جلسه مقدماتي بايد ماهيت واقعه را در نظر بگيرد تا نسبت به مصيب بودن يا مصيب نبودن ادعاي شاكي بتواند تصميم اتخاذ كند مثلاً اگر اتهام طرح شده جرح باشد و دادستان در كيفر خواست مدعي شده باشد كه آميخته يا نقص عضو مي‌باشد و متهم منكر تنقيص آن گردد آيا ديوان جنايي بدون ورود در ماهيت مي‌تواند نسبت به تأثير و عدم تأثير گذشت مدعي خصوصي طرح اتهام اظهار عقيده كند؟
جهات قانوني ديگر- يكي از جهات قانوني عفو عمومي است كه موجب عدم تعقيب اتهام و در صورت محكوميت موجب امحاي آن مي‌گردد حال اگر قانوني مبني بر عفو عمومي مجرمين سياسي در زمان معين صادر شود و در موقع تعقيب اتهام از طرف دادستان متهم در جلسه مقدماتي مدعي شود كه جرم ارتكابي او جنبه سياسي دارد و مشمول قانون عفو عمومي است آيا ديوان جنايي بدون ورود در ماهيت و تدقيق در كيفيت بروز واقعه مي‌تواند قرار محكمه‌پذيري نسبت به اين ايراد صادر نمايد تشخيص به سياسي بودن جرمي يكي از تشخيصات معضل حقوق جزا است كه تا دادرسان در عمق واقعه و نيت باطني مرتكب نفوذ نكنند قادر نخواهند بود اظهارنظر مصيب بنمايند.

يكي از جهات قانوني ديگر جنون متهم مي‌باشد مطابق ماده (40) قانون مجازات عمومي «كسي كه در حال ارتكاب جرم، مجنون بوده يا اختلال دماغي داشته باشد مجرم محسوب نمي‌شود و مجازات نخواهد داشت» حال اگر دادرسان ديوان جنايي در جلسه مقدماتي تشخيص دهند كه در حين ارتكاب جرم اختلال مشاعر بر متهم استيلا داشته آيا عدالت اقتضا مي‌كند كه او را مدت متمادي در زندان نگاهدارند تا همان دادرسان در جلسه علني پس از سخنوري اصحاب دعوي كه ماه‌ها به طول مي‌انجامد متهم را آزاد نمايند.

موارد ديگر جهات قانوني كه موجب عدم تعقيب مي‌شود طبق ماده (34) و (41) قانون مجازات عمومي عبارتند از صغر سن كه از دوازده سال كم‌تر باشد و دفاع مشروع و قوه قاهره و اجبار معنوي اگر به نظر دادرسان يكي از اين قبيل كيفيات عدم مسئوليت دو متهم وجود داشته باشد آيا نگاهداري او در زندان تا ختام محاكمات جلسه علني بر خلاف قانون نمي‌باشد، اگر نظر قانونگذار اين باشد كه ديوان جنايي در جلسه مقدماتي بدون ورود در ماهيت و وقوف به تمام جزئيات حادثه ارتكابي تصميم اتخاذ كند چگونه دادرسان ديوان جنايي را در جلسه مقدماتي مكلف كرده در صورت صدور قرار شمول مرور زمان يا موقوف ماندن تعقيب فوراً متهم زنداني را آزاد كنند آزاد شدن متهم زنداني بزرگ‌ترين دليل است كه دادرسان ديوان جنايي در جلسه مقدماتي بايد با نهايت دقت پرونده را مطالعه كرده و بدون طرفداري از دادستان يا متهم طبق موازين عدل و انصاف رفتار كنند آيا متصور است كه مقنن دادرسان را با رسيدگي اجمالي و عدم ورود در ماهيت دعوي مكلف سازد در صورت قرار شمول مرور زمان يا منع تعقيب متهم جنايي زنداني را آزاد كنند.

علاوه بر مراتب فوق رسيدگي به صحت و سقم قرار عدم صلاحيت و شمول مرور زمان و قرار موقوف ماندن تعقيب طبق ماده (15) در صلاحيت ديوان كشور است نه نظارت دادرسان جلسه علني ديوان جنايي و چنانچه اين قبيل قرارات از طرف دادستان مورد فرجام‌خواهي قرار نگيرد و يا فرجام‌خواهي دادستان از طرف ديوان كشور رد گردد متبع مي‌باشد و نمي‌توان چنين اتهاماتي را مجدداً در ديوان جنايي در جلسه علني مطرح كرد و به همين جهت ماده (17) تصريح مي‌كند به اينكه «هرگاه دادگاه در جلسه مقدماتي پرونده را كامل تشخيص داد و قضيه را قابل طرح در جلسه علني بداند رئيس دادگاه دستور احضار متهم و مدعي خصوصي و وكلاي آنها و ساير اشخاصي را كه براي اداي شهادت و غيره لازم تشخيص شده است صادر مي‌كند».

بنا به مراتب بالا و با تدقيق در مواد مربوط به محاكمات جنايي مسلم مي‌گردد كه دادرسان ديوان جنايي در جلسه مقدماتي چنانچه كيفر خواست دادستان را قابل قبول بدانند آن را براي رسيدگي آماده مي‌سازند والا مرجع صلاحيتدار براي اصدار قرارهاي ذيل مي‌باشند:

1- قرار رفع نقائص در صورت ناقص بودن تحقيقات.

2- قرار عدم صلاحيت در صورت جنايي نبودن اتهام.

3- قرار شمول مرور زمان در صورتي كه مرور زمان شامل اتهام باشد.

4- قرار منع تعقيب در صورتي كه اتهام با گذشت مدعي خصوصي قابل تعقيب نباشد.

5- قرار منع تعقيب در صورتي كه يكي از جهات قانوني از قبيل عفو عمومي- صغر سن- دفاع مشروع- جنون- قوه قاهره اجبار معنوي وجود داشته باشد.

سلب اين اختيارات از دادرسان جلسه مقدماتي علاوه بر اين بر خلاف نصوص قانونيه بوده برخلاف منطق مي‌باشد زيرا در صورتي كه طبق ماده (13) قانون محاكمات جنايي اصحاب دعوي مكلف باشند كليه اعتراضات خود را در ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه تسليم نمايد و پس از انقضاي مدت مذكور هم هيچ قسم اعتراضي پذيرفته نشود معلوم نيست چرا دادرسان جلسه مقدماتي براي صدور قرارهاي فوق نبايد وارد ماهيت اتهام شوند.

آيا اين دادرسان در موقع جلسه علني تحت لواي سرادقات عرش الهي قرار گرفته و از مناهج رباني اطلاع پيدا مي‌نمايند ولي در موقع تشكيل جلسه مقدماتي ظلمات شيطاني قوه دراكه آنها را فراگرفته از شاهراه حقيقت دور مي‌افتند؟
اگر قائل شويم كه فهم دادرسان در جلسه مقدماتي و جلسه علني يكسان است چرا اصدار قرارهاي فوق‌الذكر كه تماس با ورود در ماهيت دارد بايد موكول به جلسه علني شود؟
آيا سزاوار است متهمي كه در اثر گذشت مدعي خصوصي يا يكي از جهات قانوني عفو عمومي، جنون، دفاع مشروع، قوه قاهره، اجبار معنوي بايد فوراً آزاد شود سال‌ها در زندان باقي بماند تا آزادي او را همان دادرسان در جلسه علني دستور دهند؟
آيا زيبنده است متهمي كه به نظر دادرسان جلسه مقدماتي مرتكب جنحه شده نه جنايت به اتهام او در جلسه علني رسيدگي شود تا از مرحله پژوهش‌خواهي محروم گردد؟
آيا شايسته است متهميني كه با ملاحظه جهات قانوني فوق نبايد مجرم تلقي شوند دادرسان جلسه مقدماتي كه مكلف به زودودن لوث اتهامات از دامن شرافت آنها هستند فاقد صلاحيت باشند تا جلسه علني تشكيل شود و پس از اطلاع عموم و درج اتهام آنها در جرايد و مضي مدت متمادي همان دادرسان قرار منع تعقيق آنها را صادر نمايند؟
اتخاذ چنين رويه علاوه بر معايب فوق موجب خواهد شد كه رسيدگي به دعاوي جنايي كه فوق‌العاده متراكم شده بيش از پيش به تأخير افتد و دادرسان جلسه مقدماتي از ايفاي نقشي كه قانون براي آنها معين كرده بازمانند.

بنا به مراتب فوق مسلم مي‌گردد كه رابطه بين جلسه مقدماتي و جلسه علني مانند دو دايره متقاطع مي‌باشد و همان‌طوري كه دو دايره متقاطع دو مرز اختصاصي و يك مرز مشترك دارد ديوان جنايي در جلسه مقدماتي و ديوان جنايي در جلسه علني نيز واجد دو مرز اختصاصي و يك مرز مشترك مي‌باشد مرز اختصاصي ديوان جنايي در جلسه مقدماتي صدور قرار عدم صلاحيت و مرز اختصاصي ديوان جنايي در جلسه علني صدور حكم برائت و يا محكوميت مي‌باشد و مرز مشترك آن دو صدور قرار شمول مرور زمان و قرار موقوف ماندن تعقيب است به اين معني كه اگر ديوان جنايي در جلسه مقدماتي تشخيص داد كه با گذشت مدعي خصوصي يا جهات قانوني ديگر قضيه قابل تعقيب نيست و قرار موقوفي صادر مي‌كند و اگر دادستان تقاضاي فرجام نكرد رسيدگي به اتهام مختومه است و چنانچه ديوان جنايي در جلسه مقدماتي چنين تشخيص نداد ديوان جنايي در جلسه علني پس از استماع اظهارات اصحاب دعوي در صورت احراز غيرقابل تعقيب بودن اتهام قرار موقوف ماندن آن را صادر مي‌كند.

در خاتمه متذكر مي‌شود كه قانونگذار ايران جلسه مقدماتي ديوان جنايي را قائم مقام هيأت اتهاميه قانون فرانسه در محاكمات جنايي قرار داده است و هيأت مزبور براي رسيدگي به كيفيت جري تحقيقات و مسائل مربوط به صلاحيت و جهات قانوني داير بر منع تعقيب متهمين از قبيل جنون و قوه قاهره و دفاع مشروع وارد ماهيت مي‌شوند و از اين حيث از اختيارات موسعي بهره‌مند مي‌باشند (صفحه 125 و صفحه 132 كتاب تجزيه و تحليل و تفسير آيين‌دادرسي كيفري فرانسه از طرف رئيس ديوان عالي كشور فرانسه جمع‌آوري شده است).

دادستان كل كشور- دكتر علي آبادي
نظريه هيأت عمومي ديوان عالي كشور با توجه به صراحت ماده (14) از مقررات اصلاحي مربوط به محاكمات جنايي به اينكه جلسه مقدماتي دادگاه جنايي يك جلسه اداري است و با عنايت به ماده (38) از مقررات مزبور كه دادگاه را بعد از شروع به رسيدگي از اصدار قرار عدم صلاحيت ممنوع و مكلف نموده است كه به هر حال رأي خود را در اصل قضيه صادر نمايد اگرچه بزه انتسابي از درجه جنحه يا خلاف تشخيص شود و باالتفات به اينكه اقدامات و تصميمات مندرجه در ماده (14) كه اتخاذ آن در جلسه مقدماتي مقرر گرديده تا دادگاه رأساً يا با توجه به اعتراضات و ايرادات اصحاب دعوي حسب المورد نسبت به آن اقدام نمايد ناظر به اموري است كه محتاج به اعمال نظر قضايي در ماهيت اتهام نباشد مستنبط از مجموع مقررات مربوط به محاكمات جنايي نسبت به قرار عدم صلاحيتي كه در شق دوم از ماده مذكور صدور آن تجويز گرديده اختصاص شق مزبور به مواردي است كه عدم صلاحيت دادگاه جنايي و غيرقابل طرح بودن قضيه در آن دربادي نظر و بدون لزوم اعمال نظر ماهوي معلوم و مشخص باشد (از قبيل اتهامات جنايي صغار يا موضوعاتي كه مرجع قانوني رسيدگي به آنها دادگاه‌هاي نظامي يا ديوان كيفر كاركنان دولت مي‌باشند) و لذا
درخصوص رويه‌هاي مختلف فيه نظر اكثريت هيأت عمومي با نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور موافق است و اين رأي طبق قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب تيرماه 1328 لازم‌الاتباع خواهد بود.

گردآورنده :امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

مالكيت اتباع خارجه نسبت به اموال غير منقول در ايران

مواد اوليه قانون مدني ايران و از جمله ماده 8 آن كه به اين عبارت ( اموال غيرمنقوله كه اتباع خارجه در ايران بر طبق عهود تملك كرده يا ميكنند از هر جهت تابع قوانين ايران خواهد بود.) راجع به اموال غير منقوله اتباع خارجه تعيين تكليف نموده تقريباً ترجمه اي ازمواد اوليه قانون مدني فرانسه است و لذا براي توجنه و تفسير ماده مزبور به سابقه تاريخي آن در حقق مدني فرانسه مراجعه مي نمائيم . در حقوق قديم همينكه فردي از موطن خود خارج و به كشوري بيگانه عدم مي نهاد از بسياري از حقوق مدني و حتي بعضي از حقوق طبيعي محروم ميگريد و اين امر شايد بيشتر معلول اين علت بود كه چون در ازمنة قديم اغلب ممالك و بخصوص كشورههاي مجاور با يكديگر در مخاصمه و كشمكش و احياناً در حالت جنگ به سر ميبرند اتباع كشور بيگانه را دشمن خود پنداشته و با سوء ظن و بدگماني بوي نظر ميكردند. در حقوق قديم فرانسه بيگانه را مي ناميدند و اين كلمه از اولخر قرن نهم ميلادي اصطلاح شده و در نظر بعضي از مؤلفين از نظر لغوي به معناي ميباشد و گوسفندي را ميگويند كه از گلةخود دور مانده و رمه و صاحب خود را گم كرده است و بعضي ديگر اضهار نظر ميكنند كه كلمه مزبور مشتق از است و الي بي ناتوس نامي بوده است كه به اهالي اكس داده ميشده و كم كم به مرور زمان براي هر خارجي اصطلاح شده است در حقوق قديم فرانسه دو نوع بيگانه وجود داشت.
1-وقتي كه فرد فرانسوي از قلمرو سنيوري كه تحت سلطه او بود خارج ميشد و به قلمرو سنيور ديگر وارد ميگرديد ونوع دوم بيگانگان امپراطوري بودند. با گذشتن قرن چهارهم نوع اول اوبن منسوخ گرديد و اساساً ايالات مختلف فرانسه متحد شدند و اختلافات داخلي آنها از بين رفت و در قرن شانزدهم ديگر فقط بيگانگان امپراطوري وجو داشتند وبه افراد بيگانه در داخل امپراطوري فرانسه اوبن گفته ميشد و معني آن اين بود كه اتباع خارج اهليت ازدواج با فرانسويان را نداشتند و از حق ارث هم محروم بودند و هر گاه يك خارجي در فرانسه فوت ميشد تركه او تحت عنوان به پادشاه ميرسيد- به طوريكه در حقوق فرانسه قبل از انقلاب ميگفتند كه خارجي در حيات خود آزاد است ولي هنگام مرگ برده است. بحث و تحقيق بيشتر در سير تاريخي و تحولاتي كه حقوق فرانسه در اين مرود پيدا كرده از موضوع بحث ما خارج است ولي به طور كلي پس از انقلاب كبير فرانسه محدوديت هاي فراوان اتباع خارجه از بين رفته و به موجب ماده 11 قانون مدني فرانسه اتباع خارجه از كليه حعوع مدني كه دركشور آنها براي اتباع فرانسه شناخته شده است بهرمند مي گردند. فلسفه وضع ماده فوق اين است كه با پيشرفتهاي اجتماعات و تمدن بشر و توسعه روز افزون مبادلات و ارتباطات بين المملي و احتياج دائم التزايد ملل به يكديگر اتباع خارجه در هر مملكت بايستي لا اقل از بيشتر حقوق خصوصي كه براي اتباع داخله شناخته شده است بهرمند گردند- بايد اتباع خارجه آزادي رفت و آمد حق معامله و داد ستد و حق اشتغال به تجارت و ازدواج و طلاق و تملك اموال اعم ازمنقول يا غير منقول را داشته باشند با امكان فعاليت و ادامه حيات در اجتماع بيگانه براي آنها وجود پيدا كند. بطوريكه امروز در اغلب ممالك حتي حق تملك اموال غير منقول براي خارجيان شناخته شده و ممالكي كه اين حق را براي اتباع بيگانه نشناخته اند در اقليتند. با اين همه نميتوان گفت كه اعطاي اين حق به بيگانگان بر مبناي حقوق عمومي است بلكه مبنا و اساس آن قراردادهاي بين دول است. هر كشور با توجه به اوضاع و احوال و مقتضيات و مصالح وخط مشي سياسي خود در اين زمينه مقرراتي تشريع مينمايد. ممالكي كه مهاجر پذيرهستند ناگزير دامنه حقوقي كه به اتباع خارجه ميدهند وسيع تر از كشورهائي است كه به لحاظ موقعيت و ملاحظات به خصوص مهاجر نمي پذيرند زيرا براي جلب و تشويق اشخاص به مهاجرت قهراً بايد تسهيلاتي قائل گرديد. كشورها را ميتوان از اين حيث به سه دسته تقسيم كرد.
2-دسته اول ممالكي كه بدون قيد و شرط حق تمتع حقوق را براي بيگانگان مي شناسند مثل ممالك امريكا و انگلستان.
3-دسته دوم كشورهائي هستند كه به شرط معامله متقابله سياسي به وجب قرار داد اين حقوق را براي بيگانه شناخته اند.
4-دسته سوم ممالكي هستند كه اين حقوق را قانوناً به آندسته از اتباع خارجهميدهند كه درعمل يا به موجب قانون، كشورهاي متبوعه آنها آن حقوق را براي بيگانه شناخته اند. اين سيستم از جهت اينكه احتياج به انعقاد قرارداد ديپلماتيك ندارد دسهلتر است و ضمناً موجب بر قراري تعادل بين كشوري كه سيستم را قبول نموده باساير كشورها ميشود.
5-دسته چهارم ممالكي هستند كه به طور كلي اتباع خارجه را متمتع از هر حقي ميدانند مگر حقوقي كه به موجب قانون از اتبع خارجةسلب شده يا اختصاص به اتباع داخله دارد. محدوديت نسبت به مالكيت اموال غير منقول براي اتباع خارجه در اطريش به موجب قانون چهارم ژوئيه 1924 و در روماني به موجب ماده 7 قانون اساسي 1879 و در سوئد به موجب قانون 30 مه 1916 و در تركيه قانون 18 ژوئيه 1867 و در مكزيك به موجب قانون اول فوريه 1851 و در لهستان به موجب قانون 24 مارس 1920 بر قرار شده در آلمان و بعضي ازكشورهاي فدرال خارجيان از اين حق محروم هستند درحالي كه در ژاپن خارجيان ميتواند اموال غير منقول را تملك نمايند. فلسفه اينكه دولتها به خصوص در تمالك اموال غير منقول رعايت احتياط بيشتري را نسبت به بيگانگان لازم دانسته اند اين است كه اعطاي بدون قيد و شرط و حد اين حق ممكن است متضمن خساراتي براي كشور باشد و منجر به مداخله يك دولت خارجي در كشوريكه اين حق را به اتباع خارجه داده است بشود. ماده 8 قانون مدني ايران ميگويد : (( اموال غير منقول كه اتباع خارجه در ايران بر طبق عهود تملك كرده يا ميكننداز هر جهت تابع قوانين ايران است.)) ماده مزبور كه ترجمه كاملي از بند 2 ماده سوم قانون مدني فرانسه است شامل دو قسمت اساسي است . اول اين كه مبناي حق تملك اموال غير منقول براي بيگانگان قرار داد و عهدنامه است. ثانياً اينكه اين اموال از ثر جهت تابع قوانين ايران است و ما اين دو قسمت را در دو بحث مورد مطالعه قرار ميدهيم.
بحث اول
مبناي حق تملك اموال غير منقول براي بيگانگان معاهدات است . قانون مدني ايران در مورد اعطاي حق تملك اموال غير منقول به بيگانگان سيستم دوم را پذيرفته است. فلسفه اتخاذ اين نظر و محدو نمودن مالكيت بيگانگان نسبت به امولا غير منقول اين است كه قبل از الغاء كاپيتولاسيون و به لحاظ ضعف حكومت مركزي اتباع بيگانه موفق به تملك و تحصيل اموال غير منقوله و املاك مزروعي فراوان شده بودند و اين مسئله بيشتر سبب تضعيف حكومت مركزي ميگرديد. تا اينه بعد از الغاء كاپيتولاسيون در ايران قانوني را جع به اموال غير منقول اتباع خارجي در شانزدهم خرداد 1310 طي دوازده ماده و يك تبصره از تصويب مجلس گذشت و به موجب آن اتباع خارجه مكلف به فروش املاك مزروعي خود شدند و بر طبق ماده 8 قانون مدني حق تملك اتباع خارجه موكول به وجود عهدنامه و قراردادگرديد و بنابر اين طبق ماده مزبور اتباع خارجه جز از طريق تجويز عهدنامه به اتباع آنها اجازه تملك اموال غير منقوله در ايران ندارند. اما كشورهائي كه به موجب قراارداد و عهدنامه به اتباع آنها اجازه تملك امولا غير منقوله در ايران داده شده : به موجب ماه چهارم عهدنامه مودت و قرارداد تجارت بين ايران و لهستان مصوب هشتم خرداد 307 با اين عبارت: (( … راحق به اموال غير منقوله اتباع هر يك از طرفين معظمين متعاهدين حق دارند با اطاعت از قوانين و نظامات مملكتي خانه هائي كه براي سكونت خود و همچنين محلها و مغازه هائي كه براي تجارت و صنعت خود لازم دارند اجاره نموده يا به مالكيت مطلق استهلاك نمايند.)) (( … با رعايت مقررات و قوانين و نظامات را جع به تحصيل اموال غير منقوله شرط ميشود كه چنانچه يكي از طرفين معظمين متعاهدين با اتباع ساير دول اجازه تحصيل يا اجاره املاك زراعتي در خاك طرف متعاهد ديگر به وجب مقررات قانوني بدهد اجازه مزبور بخودي خود به اتباع طرف متعاهد مزبور نيز تعلق خواهد گرفت.)) و نيز به موجب ماده 2 قرارداد موقتي منعقده بين دولتين ايران و فرانسه مصوب 16 ديماه 307 چنين مقرر شده : (( راجع به امولا غير منقوله و حقوق مربوطه به آن موافقت حاصل است كه اتباع فرانسه در خاك ايران مجاز نيستند غير از آنچه براي سكونت و كست و صنعت آنها لازم است تحصيل يا اشغال يا تصرف نمايند.))
قسمت اخير ماده دوم قرارداد موقتي منعقده بين دولتين ايران و بلژيك چنين مقرر ميدارد : (( راجع به اموال غير منقوله و حقوق مربوطه به آن موافقت حاصل است كه اتباع بلژيك ولو كزامبورك در خاك ايران فقط مجاز هستند اموال غير منقول كه براي سكونت و تجارت و صنعت آنها لازم باشد تحصيل يا اشغال و يا تصرف نمايند.)) ماده ششم قرارداد اقامت و قرارداد تجارتي و گمركي و بحر پيمايي منعقده بين ايران و آلمان بصوب 27 فروردين 1308 مقرر ميدارد : (( راجع به حقوق و اموال غير منقوله به اتباع هر يك ازطرف متعاهدين درخاك طرف متعاهد ديگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد ميشود و با انعقاد قرارداد مخصوصي موافقت حاصل است كه اتباع آلمان در خاك ايران مجاز نيستنداموال غير منقوله غير از آنچه براي سكونت و شغل و يا صنعت آنها لازم است تحصيل يا تصرف يا تملك نمايند.)) ماده 5 عهد نامه مودت و اقامت منعقده بين دولتين ايران و مصر مصوب 5 خرداد
1308 مقرر ميدارد: (( … اتباع هر يك از دولتين حق خواهد داشت با رعايت قوانين و نظامات مملكت متوقف فيها بهمان شرايطي كه براي دولت كامله الوداد معمول است اموال منقول يا غير منقول خريداري و تملك و تصرف نمايند ….)) ماده 2 عهد نامه اقامت و تجارت و بحر پيمائي منعقده بين ايران و سوئد مصوب ششم تير ماه 1308 به اين شرح است : (( … اتباع هر يك از دولتين متعاهدين حق دارند در خاك طرف ديگر به همان شرايطي كه براي اتباع دول كامله الوداد مقرراست اموال منقول و غير منقول تحصيل و تصرف نموده و به وسيله فروش و هديه يا نقل و انتقال يا از طريق ازدواج و ارثيه و ما ترك و يا به وسائل ديگري در آنها تصرف مالكانه بنمايند، به علاوه مشاراليهم آزادند اموالي كه به طريق مذكوره در مقدمه اين ماده بدست آورده اند از مملكت خارج نمايند … )) ماده 7 قرارداد اقامت بين دولتين ايران و بلژيك مصوب 6 تيرماه 1309 با اين شرح است : (( اتباع هر يك از طرفين متعاهدين حق خواهد داشت با متابعت از قوانين و نظامات جاريه در خاك طرف متعاهد ديگر هر قسم حقوق و اموال منقول يا غير منقول كه تحصيل و فروش و انتقال و يا تصرف آن براي اتباع مملكت ثالثي به موجب قوانين و نظامات مملكت متوقف فيها مجاز يا در آتيه مجاز خواهد بود تحصيل و تصرف نموده و يا به معرض فروش و انتقال در آورند.)) و در آخر ماده 6 قرارداد اقامت بين دولت شاهنشاهي ايران و جمهوري چكوسلواكي
پيش بين ميكند. (( … راجع به اموال و حقوق غير منقول با اتباع هر يك از طرفين متعاهدين در خاك طرف متعاهد ديگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد مجري خواهد شد.)) بر طبق مواد فوق الاشعار از عهد نامه هاي مذكور دولت ايران به موجب عهد نامه به اتباع بعضي از ممالك اجازه تملك اموال غير منقول در ايران داده شده و واضح است اتباع بيگانه ايكه دولت ايران باكشور متبوع آنها چنين قراردادي نداشته باشد اجازة تملك اموال غير منقول را در ايران ندارند. نكته قابل توجهي كه از مراجعه به قراردادهاي مزبور به چشم ميخورد اينكه دولت ايران به اتباع كشورهاي بيگانه اي هم كه اجازه تملك اموال غير منقول داده اين
اجازه شامل املاك مزروعي نبوده و فقط منحصر به مسكن و محل كسب و از اين قبيل است و لذا اتباع اين كشورها هم به طور نامحدود حق تملك اموال غير منقول را ندارند.
بحث دوم
اموال غير منقوليكه اتباع بيگانه بر طبق عهود تملك كرده ميكند تابع قوانين ايران است. حكومت قانون ايران نسبت به مايملك غير منقول اتباع بيگانه در ايران متخذ از قاعدةقديمي حقوق روم است به موجب آن امولا غير منقول تابع مقررات محل وقوع خود هستند. همچنان كه قبلا هم تذكر داديم ماده 8 قانون مدني ايران ترجمه از بند دوم از ماده سوم قانون مدني فرانسه ميباشد كه متن آن چنين است:اين مسئله از موضوعاتي اس ه در تمام ممالك مورد قبول واقع شده زيرا قبول اينكه اموال واقع در محلي تابع مقرراتي غير از قوانين محل مزبور باشند متضمن مشكلات فراوان است . به علاوه اين اصل ناشي از اصل سرزميني بودن قوانين است قوانين هر مملكت با توجه به اوضاع و احوال و موقعيت و خصوصيات قومي و نژادي و آداب و سنن ملي و مذهبي همان مملكت وضع و تشريع ميشوند بنابراين اصولا بايستي نسبت به كليه اموال و اشخاص واقع در قلمرو خود حكومت و نفوذ داشته باشند و اموال غير منقول هر گاه تابع مقرراتي غير از مملكتي كه در آن واقع هستند باشند، ناراحتي و تعارض قوانين و عدم اعتماد به وجود مي آيد. اگر دو مال غيرمنقول كه در ايران واقع هستند يكي به لحاظ آنكه مالك آن عراقي است تابع قانون قراق و ديگري به اعتبار اينكه ملاك آن از تبعه هندوستان است تابع مقررات هند باشد از نظر فني و قانوني اشكالات زيادي دارد كه از جمله افراد بايستي مقررات كليه ممالك را در اين خصوص بدانند به علاوه ثبت امولا غير منقول واقع در يك مملكت نيز جز اينكه تابع يك قانون باشد عملي نيست. مضافاً هر گاه اموال غير منقول واقع در كشوري به اعتبار مالك آن تابع مقررات كشور ديگر باشد در موقع نقل و انتقال و خريد و فروش و رهن اينگونه اموال اشكالات گوناگوني بوجود مي آيد و سبب به هم خودگي زندگي قضائي جامعه ميگردد. قوانين داراي دو صفت دوام و شمول هستند بدين معني كه هر قانون مادام كه نسخ نشده علي الدوام شامل كليه اشخاص و اموال واقع در قلمرو خود ميباشد. و بنابر اين اموال غير منقول واقع در هر مملكت هم تابع قوانين آن مملكت است و به موجب اصل شخصي بودن قوانين هر ايراني علي الاصول تابع قوانين ايران است مگر در موارد استثنائي كه از جمله موارد استثنائي اصطكاك اين نظريه با نظم عمومي است و چون قوانين مربوط به اموال غير منقوله از قواني مربوط به نظم عمومي هستند لذا اموال غير منقول از شمول قاعده شخصي بودن قوانين خارج و تابع مقررات محل وجود خود ميباشد.نتيجه دو اصل مذكور اين است كه اموال غيرمنقول تابع و مشمول مقررات محل و خود هستند. حال بايد حد شمول اين قاعده را مشخص نموده و مواردي راكه نميتوان به اين قاعد، استناد نمود بررسي نمائيم ، شمول اين قاعده بر موارد زير است .

1-كليه وجوه ارادي تملك اموال غيرمنقول از قبيل خريد و فروش و رهن و اجاره و
هبه .
2- وجوه قانوني تملك اموال غير منقول از قبيل مرور زمان و تملك ناشي از تصرف ممتد.
3- حقوق عيني و حق رجحان و رهن و حق ارتفاق وساير حقوق عيني . بدين معني كه چگونگي ايجاد و سقوط اين گونه حقوق اصولا و به طور كلي تابع مقررات و قوانين محل وقوع مال است. ماده 966 قانون مدني ايران در اين باره چنين مقررميدارد: (( تصرف و مالكيت و ساير حقوق بر اشياء منقول يا غيرمنقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه آن اشياء در آنجا واقع ميباشد. معذالك حمل و نقل شدن شيئي منقول از مملكتي بمملكت ديگر نميتواند به حقوقي كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولي شزئي نسبت به آن تحصيل كرده باشند خللي وارد آورد.)) كه قسمت اول ماده مذكور به تبعيت از اصول فوق تنظيم شده و قسمت دوم آن مربوط به احترام بين المللي حقوق مكتسبه است. در ساير موارد اين قاعده قالب اعمال و اجرا نيست مثلا رد مورد يك معامله مربوط به مال غيرمنقول اهليت طرفين معامله هيچگاه تابع قانون محل وقوع مال نميتواند باشد بلكه اهليت هر كس تابع مقررات ممبكت متبوع اوست و اين معني در ماده 962 قانون مدني ايران به اين شرح (( تشخيص اهليت هر كس براي معامله كردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود … )) تصريح شده است. ولي ماده مذكور در مورديكه تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد كه به موجب قوانين ملي خود واجد اهليت براي انجام عمل حقوقي مذكور نباشد اما بر حسب قوانين ايران واجد اهليت باشد او را واجد اهليت شناخته و اين استثنائي است بر اصل مزبور. همچنين شكل عقود مربوط به اموال غير منقول تابع مقررات محل وقوع عقد و نه مقررات محل وقوع مال است ( ماده 968 قانون مدني ايران ) و همچنين مقررات شكلي اسناد نيز تابع قواين محل تنظيم سند است ليكن به موجب ماده 2138 قانون مدني فرانسه استثنائي به اين اصل وارد شده زيرا بر طبق ماده مزبور : (( عقد رهن نسبت به اموال غير منقول وقتي صحيح است كه در دفتر اسناد رسمي فرانسه واقع و به ثبت رسيده باشد مگر در موارديكه عهدنامه خلاف اين ترتيب را تصريح كرده باشد.)) بنابراين اگر عقد رهني نسبت به مال غير منقول واقع در فرانسه در كشوري بيگانه واقع گردد و بي دولت فرانسه و كشور مزبور قراردادي كه انجام چنين عمل حقوقي را تجويز كند وجود نداشته باشد چنين عقد رهين بر حسب ماده مذكور در قانون مدني فرانسه محكوم به بطلان است. بين كشور فرانسه و ايتاليا به موجب قرارداد 1760 و بين كشورهاي فرانسه و بلژيك بر طبق قرارداد 8 ژوئيه 1899 توافق شده است كه عقد رهن واقع در بلژيك و ايتاليا در صورتي كه بر طبق مقررات ايتاليا و بلژيك تحقق يافته باشد و مربوط به مال غير منقول واقع در فرانسه باشد معتبراست. سواي موارد فوق كه مجالي براي اعمال قانون محل وقوع مال نيست مورد نادر ديگري هم قابل تصور اس و آن موردي است كه در يك كشور كه في المثل مقرراتي وجود نداشته باشد چگونه ميتوان اموال غير منقول را تابع مقرراتي كه وجود ندارد قرارداد و نمونه اين مورد شايد در اجتماعات عقب افتاده پيش بيايد.

گردآورنده:امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

ورشكستگي به تقلب

دكتر منصور رحمدل‌

چكيده‌: ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از جمله‌ عناوين‌ جزائي‌ است‌ كه‌ در قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ ولي‌ مجازات‌ آن‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ احاله‌ شده‌ است‌. منظور از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ تاجر در واقع‌ ورشكسته‌ نيست‌ بلكه‌ با توسل‌ به‌ تقلب‌ خود را ورشكسته‌ نشان‌ مي‌دهد. مصاديق‌ توسل‌ تاجر به‌ تقلب‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ و درواقع‌ از حيث‌ عنصر مادي‌ جرم‌ قانون‌ مجازات‌ از قانون‌ تجارت‌ تبعيت‌ كرده‌ است‌.
واژگان‌ كليدي‌: ورشكستگي‌، تقلب‌، كلاهبرداري‌، اناطه‌
مقدمه‌
جرائم‌ اقتصادي‌ طيف‌ وسيعي‌ از اعمالي‌ را شامل‌ مي‌شود كه‌ به‌ طور مستقيم‌ يا غيرمستقيم‌ عليه‌ اقتصاد، اعم‌ از اقتصاد دولتي‌ يا غيردولتي‌، صورت‌ مي‌گيرند. در اين‌ راستا مي‌توان‌ از كلاهبرداري‌ در اشكال‌ گوناگون‌ آن‌ شامل‌ كلاهبرداري‌ از طريق‌ اينترنت‌، تقلب‌ در امور بانكي‌، كلاهبرداري‌ از طريق‌ كارت‌هاي‌ اعتباري‌ با سرقت‌ مشخصات‌ هويتي‌ فرد، جرائم‌ مربوط‌ به‌ تقلب‌ در كسب‌ و جرائمي‌ كه‌ عليه‌ مصرف‌ كنندگان‌ مواد توليدي‌ صورت‌ مي‌گيرد و از جمله‌ از ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نام‌ برد.
ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ از اين‌ جهت‌ جزء جرائم‌ اقتصادي‌ تلقي‌ مي‌شود كه‌ مردم‌ به‌ اميد كسب‌ سود اقدام‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ در شركت‌ها مي‌نمايند و انتظار دارند كه‌ شركت‌ كه‌ امين‌ آنان‌ محسوب‌ مي‌شود بهترين‌ تلاش‌ها را به‌ كار گيرد تا علاوه‌ بر بازپرداخت‌ اصل‌ سرمايه‌ مبلغي‌ را نيز به‌ عنوان‌ سود به‌ آنها پرداخت‌ نمايد. يا افراد به‌ لحاظ‌ اعتباري‌ كه‌ تاجر در جامعه‌ از آن‌ برخوردار است‌ و قانون‌ نيز اين‌ اعتبار را به‌ رسميت‌ شناخته‌ است‌ معاملاتي‌ با تاجر انجام‌ مي‌دهند كه‌ معمولاً با غير تاجر انجام‌ نمي‌دهند. لذا، اگر قرار باشد افرادي‌ با تقلب‌ سرمايه‌ آنها را تصاحب‌ كنند ديگر اميدي‌ به‌ سرمايه‌گذاري‌ نخواهند داشت‌ و نتيجه‌ آن‌ ورود لطمه‌ به‌ اقتصاد كشور خواهد بود. چون‌ با سرمايه‌گذاري‌ افراد مختلف‌ در امور مختلف‌ سرمايه‌هاي‌ بلااستفاده‌ فعال‌ شده‌ و نتيجتاً اقتصاد كشور رونق‌ مي‌گيرد. نتيجه‌ رونق‌ اقتصادي‌ مي‌تواند به‌ صورت‌ افزايش‌ توليد، افزايش‌ زمينه‌ اشتغال‌، افزايش‌ صادرات‌ و افزايش‌ درآمد عمومي‌ متجلي‌ شود.
به‌ عبارت‌ ديگر، «علت‌ سختگيري‌ قانونگذار در اين‌ مورد حفظ‌ منافع‌ جامعه‌ و پيشرفت‌ اقتصادي‌ كشور است‌. زيرا جامعه‌ نمي‌تواند ناظر اشخاص‌ فاقد صلاحيت‌ در امور تجاري‌ و ورشكستگي‌ شركت‌هاي‌ توليدي‌، صنعتي‌، خدماتي‌ و غير آن‌ باشد.»
با توجه‌ به‌ اين‌ ملاحظات‌ قانونگذار ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در ماده‌ 670 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ جرم‌ شناخته‌ و براي‌ آن‌ مجازات‌ حبس‌ از يك‌ تا پنج‌ سال‌ تعيين‌ كرده‌ است‌.
در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 قانونگذار عنوان‌ فصل‌ نهم‌ را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود و در مادة‌ 236 براي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مجازات‌ حبس‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌ را تعيين‌ كرده‌ بود و اين‌ در حالي‌ بود كه‌ براي‌ كلاهبرداري‌ مجازات‌ شش‌ ماه‌ تا دو سال‌ حبس‌ يا جزاي‌ نقدي‌ از پنجاه‌ الي‌ پانصد تومان‌ يا هر دو مجازات‌ تعيين‌ كرده‌ بود. لذا، لازم‌ است‌ در مورد هم‌ خانواده‌ بودن‌ يا نبودن‌ اين‌ دو جرم‌ نيز توضيح‌ داده‌ شود تا مشخص‌ شود كه‌ آيا ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ با كلاهبرداري‌ در يك‌ خانواده‌ قرار مي‌گيرند يا نه‌ و اينكه‌ آيا عناصر مادي‌ و معنوي‌ اين‌ دو جرم‌ با هم‌ ارتباطي‌ دارند يا نه‌؟ ولي‌ قبل‌ از هر چيز لازم‌ است‌ مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و عناصر تشكيل‌ دهندة‌ آن‌ روشن‌ شود تا امكان‌ تطبيق‌ اين‌ دو جرم‌ نيز آسان‌ گردد. همچنين‌ لازم‌ است‌ علاوه‌ بر مباحث‌ ماهوي‌ مربوط‌ به‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مسائل‌ شكلي‌ مربوط‌ به‌ آن‌ نيز مورد بررسي‌ قرار گيرند. لذا، مباحث‌ اين‌ مقاله‌ را در دو قسمت‌ تحت‌ عنوان‌ مباحث‌ ماهوي‌، شامل‌ عناصر متشكله‌ جرم‌ و ارتباط‌ آن‌ با جرم‌ كلاهبرداري‌ و مباحث‌ شكلي‌ شامل‌ افراد صالح‌ براي‌ اعلام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ به‌ مقامات‌ قضائي‌ و لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد آن‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
قسمت‌ اول‌: مباحث‌ ماهوي‌
الف‌) مفهوم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌
قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را تعريف‌ ننموده‌ است‌ و صرفاً به‌ جرم‌انگاري‌ آن‌ بسنده‌ نموده‌ است‌. بديهي‌ است‌ كه‌ بايد براي‌ تعريف‌ آن‌ به‌ قانون‌ تجارت‌ مراجعه‌ نمود.
مادة‌ 412 قانون‌ تجارت‌ در مقام‌ بين‌ مفهومي‌ كلي‌ از ورشكستگي‌ مقرر داشته‌ است‌ «ورشكستگي‌ تاجر يا شركت‌ تجارتي‌ در نتيجه‌ توقف‌ از تأديه‌ وجوهي‌ كه‌ بر عهده‌ اوست‌ حاصل‌ مي‌شود.» ولي‌ مادة‌ 549 همان‌ قانون‌ اشخاص‌ زير را ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ قلمداد كرده‌ است‌:
1. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود نموده‌ باشد؛
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد؛
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را به‌ طريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد؛
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد.
با اين‌ ترتيب‌ بايد مصاديق‌ مذكور در مادة‌ مزبور را به‌ عنوان‌ عنصر مادي‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مورد بررسي‌ قرار داد.
ب‌) عنصر مادي‌
در نگاه‌ اول‌ به‌ نظر مي‌رسد كه‌ كليه‌ اشكال‌ عنصر مادي‌ مذكور در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ فعل‌ مادي‌ مثبت‌ هستند و ترك‌ فعل‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ را تشكيل‌ نمي‌دهد. و قاعدتاً نيز بايد بدين‌ گونه‌ باشد. چون‌ تقلب‌ اساساً ناظر به‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ مي‌باشد خودداري‌ از انجام‌ امر نمي‌تواند تقلب‌ به‌ شمار آيد. ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در برخي‌ موارد، از جمله‌، اخفاء دارايي‌، ترك‌ فعل‌ نيز صدق نمايد. براي‌ مثال‌، تاجر ورشكسته‌ به‌ قصد مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود قسمتي‌ از آن‌ را در صورتحساب‌ها منعكس‌ ننمايد. لذا، مي‌توان‌ گفت‌ عنصر مادي‌ اين‌ جرم‌ در اغلب‌ موارد فعل‌ مادي‌ مثبت‌ و در برخي‌ موارد نادر ترك‌ فعل‌ مي‌باشد.
1. مفقود كردن‌ دفاتر
قانونگذار به‌ عنوان‌ شكلي‌ از اشكال‌ تقلبي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ كار مي‌گيرد به‌ مفقود كردن‌ دفاتر اشاره‌ كرده‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 6 قانون‌ تجارت‌ «هر تاجري‌ به‌ استثناي‌ كسبه‌ جزء مكلف‌ است‌ دفاتر ذيل‌ يا دفاتري‌ را كه‌ وزارت‌ عدليه‌ به‌ موجب‌ نظامنامه‌ قائم‌ مقام‌ اين‌ دفاتر قرار مي‌دهد داشته‌ باشد:
1. دفتر روزنامه‌
2. دفتر كل‌
3. دفتر دارايي‌
4. دفتر كپيه‌»
اهميت‌ مفقود كردن‌ دفاتر تجاري‌ وقتي‌ روشن‌ مي‌شود كه‌ به‌ مفاد مطالبي‌ كه‌ در دفاتر مزبور درج‌ مي‌شود توجه‌ بكنيم‌. دفاتر مزبور در واقع‌ بيلان‌ عملكرد تاجر و مبين‌ نحوة‌ گردش‌ سرمايه‌ موجود در اختيار وي‌ مي‌باشد. اين‌ دفاتر نشان‌ مي‌دهند كه‌ تاجر با سرمايه‌ در اختيار چه‌ اعمالي‌ انجام‌ داده‌ است‌. و در اين‌ ميان‌، به‌ خصوص‌، دفاتر روزنامه‌ و دارايي‌ از اهميت‌ زيادي‌ برخوردارند.
لذا، از نظر قانونگذار، تاجري‌ كه‌ دفاتر خود را مفقود مي‌نمايد تاجر متقلبي‌ به‌ شمار مي‌آيد. به‌ عبارت‌ ديگر قانونگذار مفقود كردن‌ دفاتر توسط‌ تاجر را امارة‌ متقلب‌ بودن‌ وي‌ قرار داده‌ است‌. چون‌ آنچه‌ كه‌ مد نظر قانونگذار است‌ اولاً، مفقود كردن‌ است‌ و نه‌ مفقود شدن‌ و ثانياً، صرف‌ مفقود كردن‌ مورد توجه‌ است‌ و نه‌ تقلبي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ در دفاتر صورت‌ بگيرد.
مسأله‌اي‌ كه‌ مي‌توان‌ در مورد مفقود كردن‌ مورد توجه‌ قرار داد آن‌ است‌ كه‌ هدف‌ قانونگذار منع‌ تاجر ورشكسته‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ دفاتر است‌. لذا، به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ دفاتر خود را به‌ هر نحوي‌ از بين‌ ببرد مثل‌ سوزاندن‌ آنها، يا در آب‌ انداختن‌ و يا پاره‌ كردن‌ و به‌ طور كلي‌ هر اقدامي‌ كه‌ باعث‌ عدم‌ امكان‌ مراجعه‌ به‌ آنها شود مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر به‌ نظر مي‌رسد نبايد جمود بر لفظ‌ كرده‌ و به‌ مفهوم‌ لغوي‌ مفقود كردن‌ بسنده‌ نمود. و اين‌ نوع‌ تفسير موافق‌ با منظور قانونگذار به‌ نظر مي‌رسد و نمي‌توان‌ آن‌ را تفسير موسع‌ ناميد. و حتي‌ به‌ نظر مي‌رسد در صورتي‌ كه‌ اشخاصي‌ با تباني‌ و همفكري‌ تاجر ورشكسته‌ عملي‌ را انجام‌ دهند كه‌ موجب‌ خروج‌ دفاتر از دسترس‌ بشود مثل‌ هر اقدامي‌ كه‌ بشرح‌ فوق مشمول‌ عنوان‌ مفقود كردن‌ قلمداد شد يا مثل‌ سرقت‌، مشمول‌ حكم‌ ماده‌ خواهد بود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ اگر تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با افراد ديگر صحنه‌ سرقت‌ صوري‌ را تدارك‌ ببيند باز عمل‌ وي‌ از مصاديق‌ مفقود كردن‌ خواهد بود.
2. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را مخفي‌ كرده‌ باشد.
مخفي‌ كردن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ اماره‌اي‌ ديگر بر تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ شناخته‌ شده‌ است‌. بطريق‌ اولي‌ مخفي‌ كردن‌ كل‌ دارايي‌ از مصاديق‌ بارز تقلب‌ خواهد بود. به‌ نظر مي‌رسد، هرچند دارايي‌ در مفهوم‌ اصطلاحي‌ خود شامل‌ ديون‌ و مطالبات‌ فرد مي‌شود (تحت‌ عنوان‌ دارايي‌ مثبت‌ و منفي‌) ولي‌ در اين‌ مورد قانونگذار نظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ دارد. چون‌ مخفي‌ كردن‌ دارايي‌ منفي‌ به‌ ضرر خود تاجر و به‌ نفع‌ طلبكاران‌ است‌ و هدف‌ قانونگذار در اين‌ ماده‌ حمايت‌ از حقوق طلبكاران‌ است‌.
فلسفه‌ جرم‌انگاري‌ اين‌ قسمت‌ از عمليات‌ تاجر ورشكسته‌ آن‌ است‌ كه‌ طبق‌ بند 2 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌، تأديه‌ هر قرض‌ اعم‌ از حال‌ يا مؤجل‌ بهر وسيله‌ كه‌ به‌ عمل‌ آمده‌ باشد بعد از تاريخ‌ توقف‌ از طرف‌ تاجر باطل‌ و بلااثر است‌ و طبق‌ مادة‌ 413 قانون‌ مزبور «تاجر بايد در ظرف‌ سه‌ روز از تاريخ‌ وقفه‌ كه‌ در تأديه‌ قروض‌ يا ساير تعهدات‌ نقدي‌ او حاصل‌ شده‌ است‌ توقف‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ بدايت‌ محل‌ اقامت‌ خود اظهار نموده‌ صورت‌ حساب‌ دارايي‌ و كليه‌ دفاتر تجارتي‌ خود را به‌ دفتر محكمه‌ مزبور تسليم‌ نمايد» و طبق‌ بند 1 مادة‌ 414 قانون‌ مزبور صورت‌ حساب‌ مذكور در مادة‌ فوق بايد مورخ‌ بوده‌ و به‌ امضاء تاجر رسيده‌ و متضمن‌ تعداد و تقويم‌ كليه‌ اموال‌ منقول‌ و غيرمنقول‌ تاجر متوقف‌ به‌ طور مشروح‌ باشد.
ملاحظه‌ مي‌شود كه‌ قانونگذار مي‌خواهد در اين‌ مواد مقدمات‌ تقلبات‌ تاجر ورشكسته‌ را از جهت‌ كتمان‌ دارايي‌ خود از بين‌ ببرد.
حال‌ بايد ببينيم‌ منظور از اخفاء دارايي‌ چيست‌؟
به‌ نظر مي‌رسد منظور از اخفاء دارايي‌ از دسترس‌ ديان‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مي‌باشد. با توجه‌ به‌ اينكه‌ بعد از تاريخ‌ توقف‌ تاجر از مداخله‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و تنها با تصويب‌ دادگاه‌ و تشخيص‌ عضو ناظر نفقه‌ و مقدار آن‌ تعيين‌ مي‌شود (مادة‌ 447 قانون‌ تجارت‌) لذا، بيم‌ آن‌ مي‌رود كه‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ تأمين‌ منافع‌ خود قسمتي‌ از اموال‌ خود را به‌ نام‌ فرزندان‌ يا اشخاص‌ ديگر نمايد و در صورتي‌ كه‌ مالي‌ نياز به‌ تنظيم‌ سند انتقال‌ نداشته‌ باشد مثل‌ وجوه‌ نقد يا اموالي‌ كه‌ در حكم‌ وجوه‌ نقد هستند، مثل‌ طلاجات‌ يا چك‌هاي‌ مسافرتي‌، را به‌ اشخاص‌ ديگر تحويل‌ دهد و يا اصلاً بدون‌ آنكه‌ تحويل‌ اشخاص‌ ديگر نمايد در جايي‌ مخفي‌ كرده‌ باشد. «بيشتر ورشكستگي‌هاي‌ به‌ تقلب‌ معمولاً از طريق‌ اخفاء دارايي‌ به‌ وقوع‌ مي‌پيوندند.» و طبق‌ رأي‌ شماره‌ 262/261 مورخ‌ 25/8/1319 شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور «خريدن‌ مال‌ تاجر ورشكسته‌ كه‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ اوست‌ با علم‌ خريدار به‌ ورشكستگي‌ به‌ نحوي‌ كه‌ موجب‌ از بين‌ رفتن‌ حق‌ غرما گردد در حكم‌ مخفي‌ كردن‌ مال‌ اوست‌.»
3. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ قسمتي‌ از دارايي‌ خود را بطريق‌ مواضعه‌ يا معاملات‌ صوري‌ از ميان‌ برده‌ باشد.
قانونگذار خواسته‌ است‌ با جرم‌انگاري‌ تمامي‌ فعاليت‌هاي‌ تاجر متقلب‌ كه‌ به‌ نحوي‌ باعث‌ خروج‌ دارايي‌ از دسترس‌ مي‌شود راه‌ سوءاستفادة‌ وي‌ را ببندد. براي‌ اين‌ منظور علاوه‌ بر اخفاء به‌ مواضعه‌ و معاملات‌ صوري‌ به‌ عنوان‌ دو شگردي‌ كه‌ ممكن‌ است‌ مورد استفادة‌ تاجر متقلب‌ قرار گيرد اشاره‌ كرده‌ است‌.
الف‌) مواضعه‌
مواضعه‌ به‌ معني‌ تباني‌ حداقل‌ دو نفر براي‌ انجام‌ دادن‌ امري‌ است‌. طبق‌ مادة‌ 611 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ «هرگاه‌ دو نفر يا بيشتر اجتماع‌ و تباني‌ نمايند كه‌ عليه‌ اعراض‌ يا نفوس‌ يا اموال‌ مردم‌ اقدام‌ نمايند و مقدمات‌ اجرايي‌ را هم‌ تدارك‌ ديده‌ باشند ولي‌ بدون‌ ارادة‌ خود موفق‌ به‌ اقدام‌ نشوند حسب‌ مراتب‌ به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا سه‌ سال‌ محكوم‌ خواهند شد.»
منظور از مواضعه‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ تباني‌ تاجر متقلب‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموالي‌ است‌ كه‌ بايد بين‌ غرما تقسيم‌ شود. قانونگذار به‌ عنوان‌ مصداق بارز اين‌ مواضعه‌ به‌ معاملات‌ صوري‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. در اين‌ معنا معامله‌ صوري‌ مفهومي‌ جداي‌ از مواضعه‌ نيست‌ بلكه‌ مصداقي‌ از مواضعه‌ است‌. لذا، مي‌توان‌ براي‌ مواضعه‌ مصاديق‌ ديگري‌ نيز در نظر گرفت‌. به‌ اين‌ مصداقها مي‌توان‌ به‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ با اشخاص‌ ديگر در قالب‌ تظاهر به‌ تعلق‌ اموال‌ موجود نزد تاجر متقلب‌ به‌ ديگران‌ (امانت‌ بودن‌ اموال‌) يا تباني‌ با ديگران‌ براي‌ معرفي‌ اموال‌ جهت‌ اجراي‌ حكم‌ به‌ نفع‌ اشخاص‌ ثالث‌ يا توقيف‌ در قالب‌ قرار تأمين‌ يا تباني‌ براي‌ طرح‌ دعوي‌ واهي‌ عليه‌ تاجر متقلب‌ براي‌ بدهكار قلمداد كردن‌ وي‌ اشاره‌ نمود.
برخي‌ از مصاديق‌ مورد اشاره‌ در قوانين‌ متفرقه‌ ديگر مستقلاً جرم‌ شناخته‌ شده‌ اند. براي‌ مثال‌، قانون‌ مجازات‌ اشخاصي‌ كه‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير تباني‌ مي‌نمايند مصوب‌ سوم‌ مرداد ماه‌ سال‌ 1307 تباني‌ براي‌ بردن‌ مال‌ غير را جرم‌ تلقي‌ و آن‌ را در حكم‌ كلاهبرداري‌ تلقي‌ كرده‌ است‌.
مواضعه‌ مورد نظر مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را مي‌توان‌ از نوع‌ تباني‌هاي‌ صورت‌ گرفته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ نيز تلقي‌ نمود. بدين‌ توضيح‌ كه‌ با ورشكستگي‌ تاجر از دخالت‌ در اموال‌ خود ممنوع‌ مي‌شود و اموال‌ وي‌ متعلق‌ حق‌ طلبكاران‌ قرار مي‌گيرد و درواقع‌ متعلق‌ به‌ غير مي‌شود و هر گونه‌ تباني‌ براي‌ از دسترس‌ خارج‌ ساختن‌ اموال‌ مزبور از مصاديق‌ تباني‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ اموال‌ ديگران‌ محسوب‌ مي‌شود ولي‌ با توجه‌ به‌ اينكه‌ تباني‌ تاجر ورشكسته‌ براي‌ اقدام‌ عليه‌ حقوق غرما در مادة‌ جداگانه‌اي‌ جرم‌ شناخته‌ شده‌ و مستوجب‌ مجازات‌ شديدتري‌ نيز مي‌باشد لذا، تابع‌ قانون‌ خاص‌ خواهد بود.
ب‌) معامله‌ صوري‌
معامله‌ صوري‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ فاقد اركان‌ اصلي‌ معامله‌، مذكور در مادة‌ 190 قانون‌ مدني‌ است‌. يعني‌ معامله‌اي‌ است‌ كه‌ در آن‌ طرفين‌ فاقد قصد معامله‌ مي‌باشند و به‌ لحاظ‌ فقدان‌ همين‌ قصد، معامله‌ صوري‌ باطل‌ است‌. قانونگذار در ارتباط‌ با تاجر ورشكسته‌ نه‌ تنها حكم‌ بطلان‌ را بر معاملات‌ صوري‌ مترتب‌ مي‌سازد (مواد 426 و 557 قانون‌ تجارت‌) بلكه‌ آن‌ را جرم‌ نيز تلقي‌ مي‌كند. معامله‌ صوري‌ يكي‌ از راه‌هاي‌ فرار از پرداخت‌ دين‌ است‌ كه‌ در مادة‌ 4 قانون‌ نحوة‌ اجراي‌ محكوميت‌هاي‌ مالي‌ مصوب‌ 1377 با رعايت‌ شرايطي‌ جرم‌ تلقي‌ شده‌ است‌.
مادة‌ 218 قانون‌ مدني‌ مصوب‌ 1307 در مورد معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ مقرر داشته‌ بود «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ واقع‌ شده‌ آن‌ معامله‌ نافذ نيست‌. اين‌ ماده‌ در اصلاحات‌ سال‌ 1361 قانون‌ مدني‌ حذف‌ شد ولي‌ در سال‌ 1370 به‌ شكل‌ زير وارد قانون‌ مدني‌ شد. «هرگاه‌ معلوم‌ شود كه‌ معامله‌ با قصد فرار از دين‌ به‌ طور صوري‌ انجام‌ شده‌ آن‌ معامله‌ باطل‌ است‌.» در اين‌ ماده‌ «حكم‌ معامله‌ صوري‌ نيز دچار ابهام‌ شده‌، زيرا بطلان‌ مقيد به‌ وجود قصد فرار از دين‌ گرديده‌ است‌ در حالي‌ كه‌ بطلان‌ معامله‌ صوري‌ به‌ دليل‌ تعارض‌ صورت‌ با قصد از بديهيات‌ است‌. ولي‌ احتمال‌ قوي‌تر اين‌ است‌ كه‌ بطلان‌ مستند به‌ صوري‌ بودن‌ باشد و قصد فرار انگيزة‌ معامله‌ صوري‌. در نتيجه‌، معامله‌ صوري‌ باطل‌ و معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ بين‌ دو طرف‌ نافذ است‌ ولي‌ غيرقابل‌ استناد در برابر ثالث‌.»
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ لحاظ‌ وضعيت‌ خاص‌ وي‌ حتي‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نيز باطل‌ است‌ و مستند اين‌ نظر مي‌تواند بند 3 مادة‌ 423 قانون‌ تجارت‌ باشد كه‌ مقرر داشته‌ است‌ هرگاه‌ تاجر بعد از تاريخ‌ توقف‌ معامله‌اي‌ انجام‌ دهد كه‌ مالي‌ از اموال‌ منقول‌ يا غيرمنقول‌ وي‌ را مقيد نمايد و به‌ ضرر طلبكاران‌ تمام‌ شود باطل‌ و بلااثر است‌. چون‌ بديهي‌ است‌ كه‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ به‌ ضرر طلبكاران‌ مي‌باشد نه‌ به‌ نفع‌ آنها.
با اين‌ حال‌، برخي‌ معتقدند كه‌ «هيچ‌ يك‌ از عناوين‌ مذكور در ماده‌ 549 قانون‌ تجارت‌ شامل‌ معامله‌ به‌ قصد فرار از دين‌ نمي‌شود. يعني‌ اگر ورشكسته‌اي‌ مالي‌ از اموال‌ خود را به‌ قصد خارج‌ كردن‌ آن‌ از دسترس‌ طلبكاران‌ بفروشد، ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ محسوب‌ نمي‌شود.»
4. هر تاجر ورشكسته‌ كه‌ خود را بوسيله‌ اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ به‌ طور تقلب‌ به‌ ميزاني‌ كه‌ در حقيقت‌ مديون‌ نمي‌باشد مديون‌ قلمداد كرده‌ باشد.
منظور قانونگذار از تقلب‌ تاجر ورشكسته‌ در اسناد، صورت‌ دارايي‌ و قروض‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود به‌ ميزان‌ غيرواقعي‌ ايجاد اسنادي‌ غيرواقعي‌ و ساختگي‌ است‌. اين‌ اقدام‌ ممكن‌ است‌ به‌ صورت‌ اقرارنامه‌هايي‌ باشند كه‌ در اختيار اشخاص‌ مورد نظر تاجر ورشكسته‌ قرار مي‌گيرند تا افراد مزبور در رديف‌ ديان‌ قرار گرفته‌ و عليه‌ مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند. هرچند ممكن‌ است‌ اين‌ نوع‌ تقلب‌ از مصاديق‌ تباني‌ باشد ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد با توجه‌ به‌ اينكه‌ از مصاديق‌ بارز مديون‌ قلمداد كردن‌ خود مي‌باشد بهتر است‌ آن‌ را در اين‌ قسمت‌ مورد توجه‌ قرار داد.
تقلب‌ در اين‌ مورد ممكن‌ است‌ به‌ اين‌ صورت‌ اتفاق بيفتد كه‌ تاجر ورشكسته‌ يك‌ دين‌ را به‌ كرات‌ در صورتحساب‌ها يا دفاتر قيد كرده‌ باشد. چون‌ با اين‌ نحوة‌ عمل‌ مي‌تواند ديون‌ خود را بيش‌ از مقدار واقعي‌ نشان‌ دهد.
با توجه‌ به‌ اينكه‌ ممكن‌ است‌ تاجر ورشكسته‌ با تباني‌ با اشخاص‌ ديگر از آنان‌ بخواهد كه‌ دعوي‌ صوري‌ مطرح‌ كنند و وي‌ را به‌ عنوان‌ ثالث‌ جلب‌ به‌ دادرسي‌ نمايند يا از وي‌ بخواهند به‌ عنوان‌ ثالث‌ وارد دعوي‌ شود قانونگذار در اين‌ مورد دقت‌ عمل‌ به‌ خرج‌ داده‌ و در مادة‌ 419 قانون‌ تجارت‌ اشخاص‌ را ملزم‌ ساخته‌ است‌ از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ دعوي‌ نمايند و در مادة‌ 420 همان‌ قانون‌ نيز مقرر داشته‌ است‌ كه‌ ورود تاجر ورشكسته‌ در دعاوي‌ به‌ عنوان‌ ثالث‌ منوط‌ به‌ اجازة‌ دادگاه‌ است‌.
فرض‌ قانونگذار در مواد 419 و 420 ناظر به‌ مواردي‌ است‌ كه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ تاجر صادر شده‌ باشد ولي‌ بايد حالتي‌ را درنظر گرفت‌ كه‌ قبل‌ از صدور حكم‌ ورشكستگي‌ و به‌ عبارت‌ دقيقتر قبل‌ از آنكه‌ براي‌ طلبكاران‌ تاجر، ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ شود وي‌ پيشدستي‌ نموده‌ و به‌ طور متقلبانه‌ با تنظيم‌ اسناد غيرواقعي‌ بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خود را بدهكار قلمداد نمايد. به‌ نظر مي‌رسد اگر در اين‌ مرحله‌ تاجري‌ كه‌ خود را در آستانه‌ ورشكستگي‌ مي‌بيند براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ با اشخاص‌ ديگر جهت‌ طرح‌ دعاوي‌ واهي‌ تباني‌ نمايد از مصاديق‌ بارز تقلب‌ براي‌ مديون‌ قلمداد كردن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ خواهد بود. به‌ عبارت‌ ديگر آنچه‌ مد نظر قانونگذار است‌ منع‌ تاجر از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ براي‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ مي‌باشد اعم‌ از اينكه‌ حكم‌ ورشكستگي‌ وي‌ صادر شده‌ باشد يا نه‌ و براي‌ طلبكاران‌ ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ روشن‌ باشد يا نه‌. لذا، حكم‌ مواد 419 و 420 ناظر به‌ مرحله‌ بعد از روشن‌ شدن‌ ورشكستگي‌ تاجر مي‌باشد و نه‌ قبل‌ از آن‌.
ممكن‌ است‌ مديون‌ جلوه‌ دادن‌ خود به‌ صورت‌ غيرواقعي‌ با دخل‌ و تصرف‌ در اسناد موجود باشد. بدين‌ توضيح‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با اضافه‌ كردن‌ اعدادي‌ به‌ رقم‌هاي‌ مربوط‌ به‌ بدهكاري‌ خود آنها را بيشتر نمايد. براي‌ مثال‌ اگر بدهكاري‌ وي‌ بر اساس‌ سندي‌ 1000000 باشد با اضافه‌ كردن‌ يك‌ صفر يا بيشتر، آن‌ را به‌ طور متقلبانه‌ بالا ببرد.
به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ قسمت‌ منظور از دارايي‌، دارايي‌ منفي‌ باشد. يعني‌ تاجر ورشكسته‌ با بالا بردن‌ دارايي‌ منفي‌ خود (قروض‌) خود را بيش‌ از ميزان‌ واقعي‌ بدهكار نشان‌ مي‌دهد. استعمال‌ لفظ‌ قروض‌ در كنار دارايي‌ نيز مؤيد اين‌ معني‌ است‌.
ج‌) عنصر رواني‌
براي‌ تحقق‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وجود سوءنيت‌ عام‌ كفايت‌ مي‌كند. سوءنيت‌ عام‌ در مورد اين‌ جرم‌ به‌ اين‌ معني‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ بخواهد يكي‌ از اعمال‌ موضوع‌ موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ را انجام‌ دهد. به‌ عبارت‌ ديگر، وي‌ بايد بخواهد دفاتر خود را مفقود نمايد. لذا، مفقود شدن‌ دفاتر يا به‌ سرقت‌ رفتن‌ آنها به‌ نحوي‌ كه‌ امكان‌ پيدا شدن‌ آنها وجود نداشته‌ باشد عمل‌ مادي‌، قابل‌ انتساب‌ به‌ متهم‌ نخواهد بود.
به‌ همين‌ كيفيت‌ اخفاء دارايي‌ (كه‌ گفته‌ شد ناظر به‌ دارايي‌ مثبت‌ مي‌باشد) نيز بايد با اين‌ هدف‌ صورت‌ بگيرد كه‌ قروض‌ تاجر بيش‌ از مطالبات‌ وي‌ نشان‌ داده‌ شود. بنابراين‌، اگر تاجري‌ به‌ منظور در امان‌ نگهداشتن‌ دارايي‌ خود از توقيف‌ آنها توسط‌ شخصي‌ كه‌ حكمي‌ غيرقانوني‌ بر وصول‌ طلبي‌ غيرقانوني‌ تحصيل‌ نموده‌ است‌ عمداً آنها را در صورتحساب‌ منعكس‌ ننمايد تا طلبكار واقعي‌ به‌ طلب‌ خود برسد مورد از موارد اخفاء تلقي‌ نخواهد شد. همچنين‌، در صورتي‌ كه‌ موردي‌ بر اثر بي‌دقتي‌ يا فراموشي‌ در دفاتر و صورتحساب‌ها منعكس‌ نشود نمي‌توان‌ عمل‌ وي‌ را اخفاء تلقي‌ نمود. شعبه‌ دوم‌ ديوان‌ عالي‌ كشور طي‌ حكم‌ شمارة‌ 261-31/1/1320 مقرر داشته‌ است‌ «موضوع‌ مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ اين‌ است‌ كه‌ تاجر ورشكسته‌ با سوءنيت‌ دارايي‌ خود را مخفي‌ نمايد و تنها ننوشتن‌ قسمتي‌ از دارايي‌ در صورت‌ دارايي‌ خود ملازمه‌ با مخفي‌ نمودن‌ مال‌ مقرون‌ به‌ سوءنيت‌ ندارد و ممكن‌ است‌ خودداري‌ از معرفي‌ آن‌ به‌ اغراض‌ و جهات‌ ديگري‌ باشد. بنابراين‌ دادگاه‌ بايد از جهت‌ اينكه‌ آن‌ قسمت‌ از دارايي‌ خود را به‌ منظور مخفي‌ داشتن‌ جزء صورت‌ نياورده‌ يا به‌ منظور ديگري‌ بوده‌ رسيدگي‌ و اعمال‌ نظر نموده‌ و سپس‌ حكم‌ مقتضي‌ صادر نمايد.»
قانونگذار در مقام‌ بيان‌ عنصر معنوي‌ در مورد اين‌ جرم‌ (هرچند در يك‌ متن‌ غيرجزائي‌) در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ به‌ مفهوم‌ تقلب‌ اشاره‌ كرده‌ است‌. به‌ نظر مي‌رسد منظور از تقلب‌ در مادة‌ مزبور همان‌ قصد خلاف‌ قانون‌ است‌. يعني‌ تاجر بايد كليه‌ اعمال‌ مذكور در مادة‌ مزبور را با اين‌ قصد انجام‌ دهد كه‌ طلبكاران‌ را از رسيدن‌ به‌ حق‌ قانوني‌ خود محروم‌ سازد. چون‌ با احراز ورشكستگي‌ تاجر، از هر نوعي‌ كه‌ باشد، طبق‌ مادة‌ 418 قانون‌ تجارت‌، در كليه‌ اختيارات‌ و حقوق مالي‌ ورشكسته‌ كه‌ استفاده‌ از آن‌ مؤثر در تأديه‌ ديون‌ او باشد مدير تصفيه‌ قائم‌ مقام‌ قانوني‌ ورشكسته‌ بوده‌ و حق‌ دارد بجاي‌ او از اختيارات‌ و حقوق مزبوره‌ استفاده‌ كند و طبق‌ مادة‌ 419 قانون‌ مزبور از تاريخ‌ حكم‌ ورشكستگي‌ هركس‌ نسبت‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دعوايي‌ اعم‌ از منقول‌ و غيرمنقول‌ داشته‌ باشد بايد بر مدير تصفيه‌ اقامه‌ يا به‌ طرفيت‌ او تعقيب‌ كند. و مادة‌ 424 قانون‌ مزبور نيز با رعايت‌ شرايطي‌ امكان‌ فسخ‌ معاملات‌ صورت‌ گرفته‌ توسط‌ تاجر ورشكسته‌ قبل‌ از تاريخ‌ توقف‌ را پيش‌بيني‌ نموده‌ است‌.
د) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و كلاهبرداري‌
قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304 فصل‌ نهم‌ خود را به‌ ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌ اختصاص‌ داده‌ بود. و قانون‌ تعزيرات‌ سال‌ 1362 نيز اين‌ دو جرم‌ را زير عنوان‌ «در ورشكستگي‌ و كلاهبرداري‌» آورده‌ بود. با توجه‌ به‌ اينكه‌ با تصويب‌ قانون‌ تشديد مجازات‌ مرتكبين‌ ارتشاء، اختلاس‌ و كلاهبرداري‌ در سال‌ 1367 احكام‌ كلاهبرداري‌ در قانون‌ مزبور بيان‌ شد در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ 1370 اين‌ دو جرم‌ از همديگر جدا شدند. با اين‌ حال‌ چنين‌ مي‌نمايد كه‌ اين‌ دو جرم‌ هم‌ خانواده‌ مي‌باشند. و وصف‌ تقلب‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ در كلاهبرداري‌ اين‌ تقريب‌ را تقويت‌ مي‌نمايد. و مطابق‌ رأي‌ اصراري‌ شماره‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 ديوان‌ عالي‌ كشور «با توجه‌ به‌ اركان‌ جرم‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و رابطه‌ آن‌ با اركان‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ بايد گفت‌ بين‌ دو جرم‌ رابطه‌ عموم‌ و خصوص‌ مطلق‌ وجود دارد. با اين‌ توضيح‌ كه‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ عام‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ نوع‌ خاصي‌ از كلاهبرداري‌ است‌ كه‌ قانونگذار مجازات‌ خاصي‌ براي‌ آن‌ معين‌ كرده‌ است‌.»
ولي‌ به‌ نظر مي‌رسد، هرچند اين‌ دو جرم‌ به‌ اين‌ اعتبار هم‌ خانواده‌ باشند ولي‌ نمي‌توان‌ گفت‌ كه‌ تمامي‌ اشكال‌ و حالات‌ عنصر مادي‌ اين‌ دو جرم‌ مشابه‌ هم‌ مي‌باشد. توضيح‌ آنكه‌ طبق‌ تعريف‌ «كلاهبرداري‌ عبارت‌ است‌ از توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ و بردن‌ مال‌ غير» و در اين‌ معنا توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ بايد مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير باشد در غير اين‌ صورت‌ عمل‌ انجام‌ يافته‌ كلاهبرداري‌ نخواهد بود و ممكن‌ است‌ مشمول‌ عنوان‌ مجرمانه‌ ديگري‌ باشد. ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ وضعيت‌ معمولاً به‌ اين‌ صورت‌ نيست‌.
اگر شخصي‌ از ابتدا به‌ قصد بردن‌ مال‌ ديگري‌ در قالب‌ تجارت‌ فعاليت‌ نمايد و به‌ يكي‌ از اشكال‌ موردنظر در كلاهبرداري‌ اقدام‌ و مال‌ غير را ببرد چنين‌ شخصي‌ نيز كلاهبردار خواهد بود. چون‌ آنچه‌ كه‌ براي‌ تحقق‌ كلاهبرداري‌ لازم‌ است‌ متقلبانه‌ بودن‌ وسيله‌ است‌ و اين‌ وسيله‌ متقلبانه‌ در مانحن‌ فيه‌ مي‌تواند يكي‌ از مصاديق‌ مندرج‌ در مادة‌ 549 قانون‌ تجارت‌ باشد و شخصيت‌ فرد تأثيري‌ در آن‌ ندارد. ولي‌ اگر، بعد از تحصيل‌ اموال‌ مردم‌ به‌ فكر تقلب‌ باشد تا از تحويل‌ آنها به‌ صاحب‌ مال‌ خودداري‌ نمايد و يكي‌ از مصاديق‌ مذكور در مادة‌ 549 را انجام‌ دهد در اين‌ صورت‌ عمل‌ وي‌ تحت‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ قابل‌ تعقيب‌ خواهد بود. لذا، مي‌توان‌ فارق كلاهبرداري‌ و ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را در تقدم‌ و تأخر توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ ديد. يعني‌ در كلاهبرداري‌ توسل‌ به‌ وسايل‌ متقلبانه‌ مقدم‌ بر بردن‌ مال‌ غير است‌ ولي‌ در ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ مؤخر بر تحصيل‌ مال‌.
قسمت‌ دوم‌: مباحث‌ شكلي‌
عمده‌ترين‌ مباحث‌ شكلي‌ قابل‌ طرح‌ در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ براي‌ شروع‌ به‌ تعقيب‌ كيفري‌ و مخارج‌ آن‌ و سپس‌ لزوم‌ يا عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در جريان‌ رسيدگي‌ كيفري‌ براي‌ احراز تاجر بودن‌ و ورشكسته‌ بودن‌ وي‌ مي‌باشد كه‌ در دو قسمت‌ مورد بررسي‌ قرار مي‌دهيم‌.
الف‌) تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌
1) تقاضاي‌ تعقيب‌
طبق‌ مادة‌ 550 قانون‌ تجارت‌ راجع‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ و مخارج‌ آن‌ در موارد مذكور در مادة‌ 549 مفاد مواد 545 تا 548 لازم‌ الرعايه‌ است‌. در اين‌ مواد بر اساس‌ مادة‌ 544 قانون‌ تجارت‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از اشخاص‌ حق‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقصير پيش‌بيني‌ شده‌ است‌ كه‌ بر اساس‌ مادة‌ 550 مدعي‌العموم‌، هر يك‌ از طلبكارها و مدير تصفيه‌ در مورد تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ نيز حق‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ را دارند.
1. مدعي‌العموم‌
مدعي‌العموم‌ اصطلاح‌ قديمي‌ دادستان‌ مي‌باشد و دادستان‌ مقامي‌ است‌ كه‌ رياست‌ دادسرا را بر عهده‌ دارد. طبق‌ بند (الف‌) مادة‌ 3 قانون‌ اصلاح‌ قانون‌ تشكيل‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ مصوب‌ 7/9/1381 دادسرا عهده‌ دار تعقيب‌ متهم‌ به‌ ارتكاب‌ جرم‌ است‌. يعني‌ علي‌الاصول‌ تكليف‌ تعقيب‌ هر جرمي‌ (به‌ اعتبار آنكه‌ هر جرمي‌ واجد جنبه‌ عمومي‌ است‌) بر عهدة‌ دادستان‌ است‌. از اين‌ جهت‌ مادة‌ 544 يكي‌ از اشخاص‌ متقاضي‌ تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ تقلب‌ را دادستان‌ اعلام‌ كرده‌ است‌. دادستان‌ مانند هر جرم‌ ديگري‌ بايد از وقوع‌ آن‌ مطلع‌ شود تا تقاضاي‌ تعقيب‌ نمايد و در مانحن‌ فيه‌ موارد اطلاع‌ دادستان‌ را مي‌توان‌ اعلام‌ طلبكاران‌، مدير تصفيه‌ و دادگاه‌ حقوقي‌ دانست‌. ولي‌ اقدام‌ دادستان‌ مانع‌ از آن‌ نيست‌ كه‌ طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ شاكي‌ خصوصي‌ دعوي‌ عمومي‌ را به‌ جريان‌ بيندازند.
2. هر يك‌ از طلبكارها
هر يك‌ از طلبكاران‌ به‌ عنوان‌ متضرران‌ از جرم‌ و شاكي‌ خصوصي‌ مي‌توانند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهند. چون‌، قاعدتاً طلبكاران‌ به‌ اعتبار ذي‌نفع‌ بودن‌ و داشتن‌ ارتباط‌ نزديكتر با تاجر بهتر مي‌توانند از اوضاع‌ و احوال‌ حاكم‌ بر قضيه‌ مطلع‌ شوند و تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ نمايند.
3. مدير تصفيه‌
مادة‌ 547 قانون‌ تجارت‌ با رعايت‌ شرايطي‌ به‌ مدير تصفيه‌ اطلاق مدعي‌ خصوصي‌ كرده‌ و مقرر داشته‌ است‌ «مدير تصفيه‌ نمي‌تواند تاجر ورشكسته‌ را به‌ عنوان‌ ورشكستگي‌ به‌ تقصير تعقيب‌ كند يا از طرف‌ هيأت‌ طلبكارها مدعي‌ خصوصي‌ واقع‌ شود مگر پس‌ از تصويب‌ اكثر طلبكارهاي‌ حاضر. بنابراين‌ مدير تصفيه‌ رأساً نمي‌تواند تقاضاي‌ تعقيب‌ كيفري‌ تاجر به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ را بخواهد يا پس‌ از شروع‌ به‌ تعقيب‌ وي‌ به‌ عنوان‌ مدعي‌ خصوصي‌ از طرف‌ طلبكاران‌ عليه‌ مديونين‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ دادخواست‌ بدهد مگر پس‌ از تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر.
عبارت‌ مدعي‌ خصوصي‌ مذكور در اين‌ ماده‌ را نبايد به‌ معني‌ مدعي‌ خصوصي‌ به‌ مفهوم‌ متعارف‌ آن‌ در آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ قلمداد كرد. بلكه‌، همان‌ گونه‌ كه‌ اشاره‌ شد، منظور از مدعي‌ خصوصي‌ در اين‌ ماده‌، آن‌ است‌ كه‌ مدير تصفيه‌ بتواند عليه‌ اشخاص‌ مديون‌ به‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ قائم‌ مقامي‌ از طرف‌ مدير تصفيه‌ و طلبكاران‌ دادخواست‌ مطالبه‌ وجه‌ يا ايفاء تعهد را بدهد.
2) مخارج‌ تعقيب‌
همچنان‌ كه‌ گفته‌ شد، تعقيب‌ جرائم‌ اصولاً بر عهده‌ دادستان‌ عمومي‌ است‌ و علت‌ آنكه‌ قانونگذار در مورد تعقيب‌ تاجر ورشكسته‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ براي‌ سه‌ دسته‌ از افراد اجازة‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ پيش‌بيني‌ كرده‌ است‌ آن‌ است‌ كه‌ بر حسب‌ اينكه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ چه‌ كسي‌ باشد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ متفاوت‌ خواهد بود كه‌ احكام‌ آن‌ در مواد 545 تا 548 بيان‌ شده‌ است‌ و بر حسب‌ مورد مسؤول‌ پرداخت‌ هزينه‌ يكي‌ از اشخاص‌ محق‌ به‌ تقاضاي‌ تعقيب‌ خواهد بود:
الف‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ دادستان‌ باشد مخارج‌ آن‌ را به‌ هيچ‌ وجه‌ نمي‌توان‌ به‌ هيأت‌ طلبكارها تحميل‌ نمود. لذا، مسؤوليت‌ پرداخت‌ هزينه‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (مادة‌ 545) با توجه‌ به‌ اطلاق حكم‌ ماده‌ به‌ نظر مي‌رسد در اين‌ مورد فرقي‌ بين‌ حالت‌ محكوميت‌ يا برائت‌ تاجر از اتهام‌ انتسابي‌ وجود ندارد.
ب‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد در صورت‌ برائت‌ تاجر مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ هيأت‌ طلبكارها خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 546)چون‌ گفته‌ شد كه‌ طبق‌ مادة‌ 547 مدير تصفيه‌ فقط‌ با تصويب‌ اكثريت‌ طلبكارهاي‌ حاضر مي‌تواند تاجر را تعقيب‌ كند.
ج‌) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ مدير تصفيه‌ باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد، مخارج‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود ولي‌ دولت‌ مي‌تواند به‌ تاجر ورشكسته‌ مراجعه‌ نمايد. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 546) حكم‌ اين‌ قسمت‌ از ماده‌ مبهم‌ است‌. چون‌ اگر تاجر ورشكسته‌ به‌ عنوان‌ متقلب‌ محكوم‌ شود و مالي‌ شخصي‌ نداشته‌ باشد (اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ سرمايه‌ باشد) رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌. چون‌ وضعيت‌ وي‌ از دو حالت‌ خارج‌ نيست‌. يا تاجر ورشكسته‌ اموالي‌ شخصي‌ دارد يا نه‌. اگر نداشته‌ باشد رجوع‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌ و اگر داشته‌ باشد رجوع‌ به‌ وي‌ معنا پيدا مي‌كند. اگر شركت‌ از نوع‌ شركت‌هاي‌ شخص‌ باشد كليه‌ اموال‌ وي‌ اعم‌ از آوردة‌ وي‌ در شركت‌ يا غير آن‌ تضمين‌ پرداخت‌ طلب‌ طلبكاران‌ است‌ و در اين‌ صورت‌ نيز رجوع‌ دولت‌ به‌ او بي‌معني‌ است‌.
د) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر محكوميت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ دولت‌ خواهد بود. (قسمت‌ اول‌ مادة‌ 548)
ه) در صورتي‌ كه‌ متقاضي‌ تعقيب‌ يكي‌ از طلبكارها باشد و تاجر برائت‌ حاصل‌ نمايد مخارج‌ تعقيب‌ بر عهدة‌ تعقيب‌ كننده‌ خواهد بود. (قسمت‌ دوم‌ مادة‌ 548)
آخرين‌ مطلب‌ قابل‌ ذكر در مورد ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ آن‌ است‌ كه‌ آيا براي‌ رسيدگي‌ به‌ اتهام‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ صدور قرار اناطه‌ لازم‌ است‌ يا نه‌؟
ب‌) ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ و قرار اناطه‌
طبق‌ مادة‌ 13 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور كيفري‌ «هرگاه‌ ضمن‌ رسيدگي‌ مشخص‌ شود اتخاذ تصميم‌ منوط‌ است‌ به‌ امري‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ ديگري‌ است‌ و يا ادامه‌ رسيدگي‌ به‌ آن‌ در همان‌ دادگاه‌ مستلزم‌ رعايت‌ تشريفات‌ ديگر آئين‌ دادرسي‌ مي‌باشد قرار اناطه‌ صادر و...»
مادة‌ 13 حاضر قبلاً در مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ به‌ اين‌ صورت‌ پيش‌بيني‌ شده‌ بود «هرگاه‌ ثبوت‌ تقصير متهم‌ منوط‌ است‌ به‌ مسائلي‌ كه‌ محاكمه‌ و ثبوت‌ آن‌ از خصايص‌ محاكم‌ حقوقي‌ است‌ مثل‌ حق‌ مالكيت‌ و افلاس‌ امر جزائي‌ تعقيب‌ نمي‌شود و اگر تعقيب‌ شده‌ معلق‌ مي‌ماند تا حكم‌ قطعي‌ از محكمه‌ حقوق صادر شود...»
در زمان‌ حاكميت‌ مادة‌ 17 اين‌ بحث‌ مطرح‌ بود كه‌ آيا عبارت‌ افلاس‌ ناظر به‌ ورشكستگي‌ مي‌باشد يا نه‌؟ در اين‌ مورد اختلاف‌ نظر وجود داشت‌. برخي‌ معتقد به‌ عدم‌ صلاحيت‌ دادگاه‌ كيفري‌ در احراز ورشكستگي‌ بودند و آن‌ را از خصايص‌ دادگاه‌ حقوقي‌ دانسته‌ و معتقد به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند و برخي‌ ديگر معتقد به‌ عدم‌ نياز به‌ صدور قرار اناطه‌ بودند.
به‌ نظر مي‌رسد مادة‌ 13 فعلي‌ مفاداً تغييري‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ پيدا نكرده‌ است‌ و فقط‌ از حيث‌ عبارتي‌ تغيير يافته‌ است‌. و حتي‌ مي‌توان‌ گفت‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 بهتر تنظيم‌ شده‌ است‌. در مادة‌ 17 قانون‌ سابق‌ اشاره‌ به‌ دادگاه‌ حقوق شده‌ بود ولي‌ در مادة‌ 13 به‌ طور كلي‌ به‌ «دادگاه‌ ديگر» اشاره‌ شده‌ است‌ و از اين‌ حيث‌ «دادگاه‌ ديگر» اطلاق دارد و شامل‌ هر دادگاهي‌ اعم‌ از حقوقي‌ و غير حقوقي‌ مي‌شود. حسن‌ ديگر مادة‌ 13 نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 تعيين‌ ضمانت‌ اجرا براي‌ عدم‌ طرح‌ دعوي‌ در مدت‌ مقرر مي‌باشد.
همان‌ گونه‌ كه‌ گفته‌ شد، مادة‌ 13 فعلي‌ در مورد اناطه‌ نسبت‌ به‌ مادة‌ 17 سابق‌ تغيير ماهوي‌ پيدا نكرده‌ است‌. لذا، بايد موارد صدور قرار اناطه‌ را همانند سابق‌ بايد ناظر به‌ مواردي‌ بدانيم‌ كه‌ رسيدگي‌ به‌ موضوعي‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر و در صلاحيت‌ ذاتي‌ دادگاه‌ ديگري‌ غير از مرجع‌ كيفري‌ باشد. و به‌ اين‌ اعتبار است‌ كه‌ رأي‌ وحدت‌ رويه‌ شمارة‌ 529 مورخ‌ 2/8/1368 اختلاف‌ در مالكيت‌ را فقط‌ در مورد اموال‌ غيرمنقول‌ از موارد صدور قرار اناطه‌ قرار داده‌ است‌. ولي‌ در مورد اموال‌ منقول‌ كه‌ احراز مالكيت‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر نيست‌ نيازي‌ به‌ صدور قرار اناطه‌ نيست‌.
در مورد مفهوم‌ افلاس‌ موضوع‌ قانون‌ 25/8/1310 كه‌ بعداً قانون‌ اعسار 20/9/1313 مفهوم‌ اعسار «معسر كسي‌ است‌ كه‌ به‌ واسطه‌ عدم‌ كفايت‌ دارايي‌ يا عدم‌ دسترسي‌ به‌ مال‌ خود قادر به‌ تأديه‌ مخارج‌ محاكمه‌ يا ديون‌ خود نباشد» را جايگزين‌ آن‌ نمود توضيحات‌ زير لازم‌ مي‌نمايد:
1. طبق‌ مادة‌ 33 قانون‌ اعسار «از تاجر عرضحال‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار باشد بايد مطابق‌ مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ عرضحال‌ توقف‌ دهد.»
2. طبق‌ مادة‌ 512 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ دادگاه‌هاي‌ عمومي‌ و انقلاب‌ در امور مدني‌ «از تاجر دادخواست‌ اعسار پذيرفته‌ نمي‌شود. تاجري‌ كه‌ مدعي‌ اعسار نسبت‌ به‌ هزينه‌ دادرسي‌ مي‌باشد بايد برابر مقررات‌ قانون‌ تجارت‌ دادخواست‌ ورشكستگي‌ دهد.»
3. از جمع‌ مقررات‌ اين‌ مواد چنين‌ مستفاد مي‌شود كه‌ ترديدي‌ در مورد شمول‌ ورشكستگي‌ در مورد تاجر در مفهوم‌ افلاس‌ يا اعسار وجود ندارد.
4. وقتي‌ كه‌ قانونگذار در مورد افلاس‌ نسبت‌ به‌ اشخاص‌ حقيقي‌ كه‌ امري‌ تقريباً جزئي‌ به‌ شمار مي‌رود صدور قرار اناطه‌ را لازم‌ مي‌داند بطريق‌ اولي‌ در مورد ورشكستگي‌ كه‌ ناظر به‌ اشخاص‌ حقوقي‌ است‌ و مفهوم‌ پيچيده‌اي‌ است‌ كه‌ احراز آن‌ مستلزم‌ انجام‌ تحقيقات‌ بيشتر است‌ بايد اين‌ كار صورت‌ بگيرد.
5. در بين‌ حقوقدانان‌ نيز برخي‌ معتقد به‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در اين‌ مورد مي‌باشند. و معتقدند «ورشكستگي‌ در قانون‌ دادرسي‌ ايران‌ صريحاً از موارد اناطه‌ است‌ و تعقيب‌ جزائي‌ منوط‌ بر اين‌ است‌ كه‌ حكمي‌ در خصوص‌ آن‌ از دادگاه‌ حقوقي‌ صادر شده‌ باشد»
6. در رويه‌ قضائي‌ نيز هرچند آرايي‌ حاكي‌ از عدم‌ لزوم‌ صدور قرار اناطه‌ در مورد ورشكستگي‌ مشاهده‌ مي‌شود. براي‌ مثال‌، هرچند در رأي‌ شمارة‌ 205 مورخ‌ 26/2/1349 اشاره‌ شده‌ است‌ كه‌ «مادة‌ 17 قانون‌ آئين‌ دادرسي‌ كيفري‌ اساساً شمول‌ به‌ مورد ندارد... آنچه‌ در صلاحيت‌ دادگاه‌ حقوق شناخته‌ شده‌ رسيدگي‌ به‌ موضوع‌ وقفه‌ در پرداخت‌ ديون‌ بازرگاني‌ به‌ علت‌ سلب‌ قدرت‌ پرداخت‌ در سر رسيد دين‌ مي‌باشد كه‌ ملازمه‌ قطعي‌ با رسيدگي‌ به‌ اركان‌ جرم‌ خاص‌ ورشكستگي‌ به‌ تقلب‌ ندارد .

جمع آوری کننده :امیررضا سوخته زاری وکیل دادگستری

ممنوع الخروجی مرد (زوج) بابت مهریه

ممنوع‌الخروجی یك مرد از طریق اجرای اسناد رسمی به چه صورت است؟
در برخی موارد زن برای وصول مهریه خود از طریق دفترخانه رسمی ازدواج مبادرت به صدور اجراییه كرده كه پس از ابلاغ آن به همسرش، زن می‌تواند نسبت به بازداشت اموال منقول و غیرمنقول مرد اقدام نماید.
گاه زن به اموال شوهرش دسترسی ندارد و نمی‌تواند برای وصول طلبش مالی را معرفی كند و مرد نیز از معرفی اموال خود به منظور پرداخت بدهی خودداری می‌كند كه در این مواقع زن می‌تواند تقاضای ممنوع‌الخروج شدن او را بنماید تا از خروج شوهرش از كشور به قصد فرار از پرداخت بدهی و عدم پرداخت آن جلوگیری شود. ماده 9 قانون گذرنامه مصوب 20دی 1311 در بند ب این اختیار را صرفا به مقامات قضایی داده بود كه از خروج افراد از كشور جلوگیری نمایند اما در سال 1351 برابر ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 10 اسفند تصویب شد كه دولت می‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد و متخلفین از انجام تعهدات سندی طبق ضوابط و مقرراتی كه در آیین‌نامه تعیین می‌شود، جلوگیری كند.
هدف از ممنوع‌الخروج شدن یك مرد به خاطر مهریه همسرش چیست؟
ممنوع‌الخروج شدن مرد بدهكار ابزاری است كه او را جهت پرداخت بدهی تحت فشار قرار داده و وادار می‌كند تا نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام كند.
چه راه‌هایی برای رفع ممنوع‌الخروجی یك مرد وجود دارد؟

در مواردی كه مرد بدهكار نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام كند یا زن از تقاضای ممنوع‌الخروجی همسرش منصرف شود. و دادگاه و مراجع قضایی قرار یا حكمی مبنی بر رفع ممنوع‌الخروجی مرد به لحاظ تامین خواسته زن صادر كنند، اداره ثبت از ممنوع‌الخروجی مرد رفع اثر می‌كند.

آیا اداره ثبت اختیار اخذ وثیقه از مرد را در این شرایط دارد؟
با توجه به این كه در بسیاری از موارد مردان بدهكار به این اداره مراجعه و پس از معرفی مالی به عنوان وثیقه تقاضای رفع ممنوع‌الخروجی دارد، اداره ثبت اختیار اخذ وثیقه را ندارد و در رفع ممنوع‌الخروجی مقید به انجام یكی از سه موردی است كه گفته شد. هر چند به نظر قبول وثیقه مناسب با میزان دین و رفع ممنوع‌الخروجی بدون اشكال است و حقی از بستانكار ضایع نمی‌شود.

شرایط شغلی مرد چه تاثیری در ممنوع‌الخروج شدن او دارد؟
در برخی موارد اشخاصی به لحاظ نوع كار و حرفه خود كه لازمه آن خروج از كشور است تقاضای رفع ممنوع‌الخروجی دارند. در این موارد به استناد رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری كه در تاریخ 23 بهمن ماه سال 80 صادر گردید، پس از احراز شرایط خاص بدهكار كه با مفاد رای صادره مطابقت داشته باشد ممنوع‌الخروجی بدهكار رفع می‌شود. با توجه به ماده 17 قانون گذرنامه كه به منظور حفظ و تامین حقوقی طلبكاران وضع شده بدهكارانی كه با هدف امتناع از پرداخت بدهی خود در صدد خروج از كشور هستند و به لحاظ خروج آنها تامین طلب بستانكار غیرممكن می‌گردد ممنوع‌الخروج می‌شوند.
اما مردانی كه به واسطه انجام وظایف و ماموریت‌های سازمان‌های دولتی خروج آنان از كشور الزامی و اجتناب‌ناپذیر است ممنوع‌الخروجی آنان رفع می‌شود.
تا به حال چه مشكلاتی برای این گروه از مردان بدهكار پیش آمده است؟
در یك مورد مرد بدهكار از كاركنان شركت كشتیرانی جمهوری اسلامی بود كه در قبال مبلغ 120میلیون ریال از مهریه همسرش ممنوع‌الخروج شد كه با اعتراض وی موضوع در هیات نظارت مورد رسیدگی قرار گرفت و به لحاظ آن كه شركت كشتیرانی اعلام كرد وی به مدت 6 ماه باید روی آب‌های بین‌المللی انجام وظیفه نماید حكم به رفع ممنوعیت خروج او صادر گردید.
مورد دیگر نیز كه مرد از كاركنان وزارت امور خارجه بود و در قبال مبلغ 60میلیون ریال ممنوع‌الخروج گردید كه پس از ارائه مدارك مبنی بر این كه او در یكی از سفارتخانه‌های جمهوری اسلامی مشغول به كار بوده و ممنوع‌الخروجی او مانع انجام وظایفش است، منجر به رفع ممنوع‌الخروجی وی گردید. و همچنین اخیرا مرد جوانی كه بازیگر سینما است برای بازی در آخرین سكانس یك سریال تاریخی نیاز به اجرای نقش هنری در خارج از كشور را داشت كه به لحاظ نپرداختن مهریه همسرش ممنوع‌الخروج شده و با اعتراض وی پرونده در حال رسیدگی و بررسی شرایط شغلی بدهكار است.

آیا مرد معسر نیز ممنوع‌الخروج می‌شود؟
یكی از مشكلاتی كه این اداره همواره با آن مواجه است درخواست بدهكارانی است كه به لحاظ اخذ حكم تقسیط بدهی خود به لحاظ ادعای اعسار از پرداخت یكجای بدهی، تقاضای رفع اثر از ممنوع‌الخروجی را دارند در حالی كه صدور حكم تقسیط بدهی از سوی مرجع قضایی مجوزی برای رفع ممنوع‌الخروجی نیست.

ممنوع‌الخروج شدن یك مرد محدوده زمانی خاصی دارد؟
با توجه به اینكه ماده 17 قانون گذرنامه به طور كلی و بدون قید مدت دستور منع خروج بدهكاران اجرایی از كشور را بنا به تقاضای بستانكار تجویز كرده است. بنابراین تا زمانی كه از طرف بدهكار موجبات پرداخت بدهی فراهم نشود نمی‌توان ممنوع‌الخروجی را رفع كرد، اگر چه سالیان درازی از دستور ممنوع‌الخروجی و اجرای آن بگذرد.

آیا قبل از ممنوع‌الخروج شدن یك مرد او در جریان این موضوع قرار می‌گیرد؟
متاسفانه در سال‌‌های اخیر شاهد هستیم كه زوجین هنگام عقد، مهریه‌های سنگین و با رقم بالا تعیین می‌كنند وتوجهی به عواقب بعدی آن ندارند. كمترین آسیب این نوع از ازدواج‌ها حتی در صورت نداشتن هر گونه مالی كه زوجه بتواند طلب نماید، ممنوع‌الخروجی مرد است و در مواردی كه مرد به خاطر درمان و یا شرایط شغلی ناگزیر به خروج از كشور است دچار مشكل شده و زندگی او به كلی مختل می‌گردد. از آنجایی كه اجراییه صادره علیه مرد به نشانی و آدرسی كه هنگام ثبت ازدواج در عقدنامه او قید شده ابلاغ می‌گردد در بسیاری از موارد نشانی قید شده تغییر یافته و چون مردم پس از تغییر مكان و سكونت در محل جدید این موضوع را به دفترخانه ازدواج اطلاع نمی‌دهد و ابلاغ اجراییه نیز به طریق قانونی از طریق الصاق در محل قید شده درسند ازدواج صورت می‌گیرد، مرد از صدور آن بی‌اطلاع است و زمانی كه قصد خروج از كشور را دارد و به فرودگاه مراجعه می‌كند پی به ممنوع‌الخروجی خود می‌برد و با مراجعه به اداره گذرنامه و اطلاع از علت آن به اداره اجرا مراجعه كرده و به لحاظ فرصت كوتاهی كه معمولا تا تاریخ مسافرت خود دارد نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد.

برای حل این مشكل چه راهكاری اندیشیده‌اید؟
توصیه می‌شود در مواردی كه مرد احتمال صدور اجراییه را از طرف همسر خود می‌دهد به دفتر خانه ازدواج مربوطه و یا اداره اجرا- در صورت صدور اجرایی- مراجعه نموده و آدرس واقعی خود را كه روند پرونده اجرایی را سهل‌تر كند ارائه دهد تا به لحاظ عدم اطلاع وی از اقدامات اجرایی متحمل ضرر جبران‌ناپذیری نگردد، چرا كه در این‌گونه موارد اداره اجرا تكلیفی نداشته و صرفا ابلاغ اجراییه و اخطاریه‌های بعدی به محل مندرج در سند ازدواج صورت می‌گیرد. زن در قبال چه میزان از طلب خود می‌تواند همسرش را ممنو‌ع‌الخروج كند؟‌ زن می‌تواند پس از شناسایی اموال همسرش و ارزیابی هر یك از اموال و بازداشت آنها در قبال قسمتی از طلب خود در صورتی كه آن اموال پاسخگوی قسمتی از طلب او باشد به منظور تامین باقیمانده طلب تقاضای ممنوع‌الخروجی مرد بدهكار را بنماید. بنابراین تفكیك طلب و بازداشت هر یك از اموال بدهكار در قبال مبلغی از طلب امكان‌پذیر است. در ضمن اگر زن قادر به شناسایی اموالی از بدهكار نباشد تنها بابت قسمتی از طلب خود مرد را ممنوع‌الخروج می‌كند.

آیا مرد پس از پرداخت طلب همسرش باید جریمه دولتی نیز بپردازد؟‌
با توجه به اینكه به نسبتی از طلب كه وصول می‌شود حقوق دولتی كه نیم‌عشر یا حق‌الاجرا است نیز به آن تعلق می‌گیرد لذا قسمتی از پرداختی توسط مرد بابت نیم‌عشر دولتی كسر می‌گردد.

اداره اجرا می‌‌تواند به عنوان ذی‌نفع مردی را ممنوع‌الخروج كند؟
اداره اجرا می‌‌تواند بابت حق‌الاجرای وصول نشده خود بدهكار را ممنوع‌الخروج نماید یا در صورت ممنوع‌الخروجی تا زمانی كه نیم‌عشر دولتی پرونده پرداخت نگردیده است، از ممنوع‌الخروجی رفع اثر ننماید، چرا كه بدهی شامل طلبی است كه بستانكار تقاضا نموده و مبلغی است كه به عنوان حقوق دولتی به آن تعلق می‌گیرد.

امیررضا سوخته زاری وکیل ومشاورحقوقی دادگستری